互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议13篇

互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议13篇互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议　　龙源期刊网http://www.qikan.com.cn我国互联网法院审判模式的困境与对策　　作者：李强　　来源：《法制与社会》20下面是小编为大家整理的互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议13篇,供大家参考。

篇一：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　　龙源期刊网http://www.qikan.com.cn我国互联网法院审判模式的困境与对策

　　作者：李强

　　来源：《法制与社会》2019年第28期

　　摘

　　要

　　互联网时代，科学技术日新月异，已有的社会结构和商业模式受到了比较大的影响，由此出现了大量以互联网为载体的新类型纠纷。互联网具有虚拟性、跨地域性、在线性等特征，传统纠纷化解方式已远不足以满足其需要，设立互联网法院正是为了满足其需要。目前，我国互联网法院仍处于起步阶段，在实践中必然遇到多重困难。文章主要从互联网法院与传统法院审判模式的区别谈起，提出可行性对策。

　　关键词

　　审判模式

　　互联网法院

　　困境

　　基金项目：湖南涉外经济学院大学生研究性学习和创新性实验计划项目《互联网法院审判模式的困境与对策研究》【湘外经院教字〔2018〕23号】，指导老师：姜美。

　　作者简介：李强，湖南涉外经济学院文法学院。

　　中图分类号：D926.2;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;文献标识码：A;;;;;;;;;;;;DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.038

　　建设网络强国、数字中国、智慧社会，这是党的十九大提出的，也从一定程度上反映了国家对信息时代技术发展的重视，互联网法院便是顺应这一历史潮流而产生。互联网法院审判模式的产生和发展对我国全面推进依法治国具有重要影响，有利于维护司法公正，节约司法成本，从此层面上而言，完善互联网法院审判模式具有重要的实践价值。

　　互联网法院审判模式有其特殊性，它不等于传统诉讼制度与现代互联网技术的简单叠加，而是对传统的法院审判模式的重新安排，需要优化审判组织、转变审判职能、改革审判方式。互联网法院通过在线视频可以实现不同空间环境下的法院居中裁判，有利于审判人员和诉讼参与人等更充分地参加到诉讼中来。

　　“异步”是互联网法院审判模式的最大特色，“异步”主要是指不同时间、不同地点、不同步调。异步审理将涉网案件的各审判环节分布在互联网法院网上诉讼平台，在规定期限内，法官与诉讼参与人依照自行选择的时间登录平台完成诉讼，不需要在同一时间，不需要面对面，全流程在线操作。这是从“面对面、同步式”的审判方式向“非面对面、非同步式”的异步庭审方式的升级。传统的审判模式中，主要表现为审判人员与诉讼参与人等在人民法院的某个相对封闭的环境下进行诉讼，虽然有时也会涉及到部分审理视频的运用，但其公众参与度有限，只有与案件有一定利害关系的人才会去旁听。无可否认，传统法院审判模式沿用至今，其积累的经验和制度建设值得互联网法院借鉴和学习。

篇二：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　　移动互联网版权保护热点问题与对策建议

　　随着我国互联网的普及，传统意义上的版权逐渐向互联网版权转型。互联网技术加速了作品的传播，带动了互联网版权产业的发展，但也使这一产业在制度和实践层面面临严峻的挑战。本报告对2019年移动互联网版权保护热点问题进行梳理，并对接下来的版权保护提出对策建议，旨在促进版权保护机制的进一步完善，推进互联网版权产业健康有序发展，推动互联网版权产业治理能力和治理体系现代化。

　　一2019年移动互联网版权保护热点问题

　　（一）互联网视频版权保护问题

　　1.体育赛事节目直播画面的版权保护问题

　　2018年，北京知识产权法院对北京新浪互联网服务有限公司诉北京九州天盈网络技术有限公司体育赛事著作权纠纷案[1]做出判决，基于体育赛事制作过程的研究并结合《著作权法》的相关规定，认为被诉体育赛事直播画面不具有独创性。由此引发了对体育赛事直播画面属性相关问题的热烈讨论。实践中讨论的问题主要聚焦于以下三个方面：一是游戏直播画面是否具有独创性的问题；二是体育赛事直播画面是否构成电影或以类似摄制电影的方法制作的作品抑或录音制品的问题；三是享有体育赛事直播权利的平台是否享有广播权的问题。

　　2019年8月，国务院办公厅印发《体育强国建设纲要》，全面推广体育赛事的建设，发展体育产业，扩大体育消费。[2]作为体育产业的重要产品，体育赛事直播已经深入大众消费视野。因此解决体育赛事直播画面版权保护问题，为体育赛事直播画面提供充分的法律保护，对于促进体育产业繁荣发展、建设体育强国具有重大意义。

　　2.短视频制作素材的合理使用问题

　　随着用户的不断增多，短视频成为人们休闲娱乐的重要方式。人们通过数分钟的电影解说即可了解电影的主要内容，这也引发了短视频制作过程中素材的合理使用问题，主要涉及背景音乐和影视剧的合理使用问题。

　　2019年，北京互联网法院开庭审理了音乐版权商业发行平台VFineMusic起诉短视频MCN机构Papitube著作权纠纷案。Papitube旗下一位博主在其发布的短视频中使用了日本独立音乐厂牌Lullatone制作的音乐，由此引发了短视频制作中背景音乐的合理使用问题。

　　短视频版权保护的焦点在于其使用的影视素材的合法边界问题，尤其是该行为是构成著作权侵权还是合理使用。网红电影解说博主谷阿莫在2017年遭受迪士尼、又水整合等公司起诉其侵犯剪辑视频所涉及的电影著作权案2019年尚处于调解之中。此外，2019年优酷信息技

　　术有限公司诉深圳市蜀黍科技有限公司“图解电影”软件侵犯多部古装剧著作权案，再次将关于短视频合理使用问题的讨论推向高潮。

　　为治理短视频行业在制作过程中任意使用他人作品的乱象，中国网络视听节目协会于2019年发布了《网络短视频平台管理规范》，重点针对影视剪辑行为提出，禁止短视频平台上传未经授权的剪辑视频。该规定的出台标志着我国短视频行业的版权保护开启了行业自律的先河。

　　（二）网络游戏的版权保护问题

　　随着游戏直播的兴起，自2015年广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒有限公司著作权纠纷案以来，游戏的版权保护始终是热点问题，2019年更加突出。

　　1.网络游戏直播画面属性

　　网络游戏直播画面属性主要是指网络游戏直播画面是否构成作品以及具体作品类型问题。在广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司著作权纠纷案中，法院认为“梦幻西游”游戏直播画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品。[3]在上海菲狐网络科技有限公司诉深圳侠之谷科技有限公司等著作权案中，法院认为原告《昆仑墟》游戏画面整体上亦构成以类似摄制电影的方法创作的作品。[4]在理论上，关于网络游戏直播画面的作品类型主要有三种：一是美术作品；二是以类似摄制电影方法创作的作品；三是游戏直播画面包括多种类型的作品。

　　2.网络游戏元素的版权保护问题

　　继网络游戏直播画面的作品属性受到关注后，网络游戏元素，诸如游戏规则、游戏界面以及游戏地图等，是否属于版权保护范围也成为焦点。在司法实践中，法院一般持保护态度。这里涉及的问题主要在于，游戏元素究竟属于思想范畴还是表达范畴？根据思想—表达二分法原则，如果游戏元素属于思想范畴，则不受版权保护。在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海敬游软件科技有限公司一案中，法院首次对《王者荣耀》游戏地图属于表达范畴做出了认定，认为其属于版权保护范畴。[5]随后，在苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司等著作权案中，法院认为原告《太极熊猫》的游戏规则属于表达范畴。[6]在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉广州四三九九信息科技有限公司著作权案中，法院认为原告《守望先锋》游戏规则、游戏地图、游戏界面属于表达范畴。[7]

　　3.网络游戏诉前行为保全禁令

　　在腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉今日头条有限公司等公司著作权案中，法院首次做出了诉前行为保全禁令，责令被告立即停止其运营的“西瓜视频”App直播王者荣耀行为。[8]这是国内首个网络游戏著作权侵权诉前行为保全禁令，对于今后的网络游戏版权保护具有深远的意义。

　　（三）人工智能生成物的版权保护问题

　　人工智能技术在写作领域的应用，引出了版权保护一打热点问题，即人工智能生成物是否属于著作权法意义上的作品，是否受到著作权法保护？2019年，在北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权案判决书中，法院认为涉案报告均由数据库自动生成，不属于自然人创作，不具备独创性，不受著作权法保护。[9]在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司著作权案中，法院认为Dreamwritter智能写作软件创作文章由团队人员的选择和编排决定，体现了个性化的选择，具备独创性，涉案文章构成文字作品。[10]利用人工智能技术生成的作品颠覆了传统的创造模式，是否予以版权保护将对目前的制度以及互联网产业产生重大影响。

　　（四）数字化论文的版权保护问题

　　著名影视明星翟天临博士论文抄袭事件的爆发，揭示了高校毕业生学位论文写作的乱象，引发了数字化论文的版权保护问题的讨论。教育部于2019年发布了《关于对学位论文作假行为的暂行处理办法（征求意见稿）》，各大高校也纷纷出台相关文件，严格规范学术论文写作过程。在教育部、高校以及大众三方监督之下，数字化论文的版权保护力度不断加大，他人学术成果受到尊重。

　　（五）媒体版权保护问题

　　数字技术加速了新闻的创作和传播，然而非法转载新闻的现象严重损害了新闻媒体的版权权益。由国家版权局等部门开展的“剑网2019”专项行动，重点打击非法转载行为。北京市文化市场行政执法总队查处“新华丝路网”非法转载新华通讯社新闻案，同时江苏无锡、广西南宁等地也查处多起自媒体非法转载案。[11]此次行动，对保护主流媒体的新闻版权起到了重要作用。

　　（六）影视剧的版权保护问题

　　影视剧已经成为人们主要的娱乐消费产品之一。随着影视产业的升级转型，影视剧的版权保护问题日益突出。

　　1.影视剧抄袭网络文学问题

篇三：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　　互联网金融形势下集资类犯罪存在的问题及建议

　　摘要：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在打击非法集资类犯罪中发挥着不可忽视的作用。但是由于刑法的滞后性、不确定性及互联网金融及犯罪的复杂性，两个罪名的适用还存在很多问题。集资诈骗罪由于对以非法占有为目的的行为解释的不确定性导致此罪认定存在客观归罪的嫌疑；非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的构成要件存在“口袋罪”的嫌疑。另外，在司法实践中法官的自由裁量权较大，对于许多集资行为，只是简单以是否造成损害后果为标准来定罪，由于两罪后果相差较大，易造成同罪不同罚的情况。

　　关键词：非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；非法占有

　　近日新发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确规定了要坚决打击非法集资类的互联网金融犯罪，维护我国金融秩序正常运行。近年来，互联网金融领域不断创新与发展，随之而来的是在该领域内非法集资类犯罪的数量和种类也相继增加，并且不断出现更新更复杂的形式。在这种新的形势下，研究传统刑法对集资类犯罪的规定，有利于发现现行法的优点与不足，为应对实践中出现的新的犯罪形式等问题研究对策。

　　一、非法吸收公众存款罪

　　对于非法吸收公众存款罪，司法界仍然存在很大的争议，由于观点上的不统一，并且没有统一的适用标准，司法实践中也会出现认定不一致的情形，显得很混乱。在互联网金融领域，该罪主要存在以下几个问题：

　　（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的认定

　　在互联网金融领域内，从第三方支付、P2P平台到众筹，其对象都是社会上不特定的公众，而且一定程度上可以说其都拥有资金池（2）。在这种情形下，这些互联网金融平台很容易触及刑法对非法集资行为的规定，从而涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

　　（二）非法吸收公众存款罪与民间借贷

　　1.非法吸收公众存款与民间借贷之间的不同

　　民间借贷的出现与发展是经济发展的产物，是一种利大于弊的民事活动，不应该同与非法吸收公众存款行为相混淆，两者有着明显的不同：

　　第一，两行为筹资目的不同。民间借贷行为人往往是为了企业的生产经营等目的来筹集资金；而非法吸收公众存款罪的筹款目的往往具有多样性，其目的是不特定的。

　　第二，对象不同。根据非法吸收公众存款罪的犯罪构成可知，行为人只有向不特定的对象非法吸收公众存款或变相吸收公众存款才会构成此罪；而民间借贷主要发生在自然人与企业及其他组织之间及三者的相互之间，而且一般是特定的对象。

　　第三，法律对两者的规定不同。民间借贷一旦发生纠纷，当事人可以向法院提起民事诉

　　讼维护自己的权益，只要当事人约定的利率不高于年利率的24%，就会受法律的保护。而非法吸收公众存款行为一旦认定便不受法律保护，而是刑法打击的对象。

　　2.互联网金融领域内的民间借贷

　　作为互联网金融的一个重要组成部分的网络借贷由P2P网络借贷和网络小额贷款两部分构成（3）。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定：在个体网络借贷平台上进行的直接借贷行为即P2P网络借贷是民间借贷的一种形式，理应由民事法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。因为我国有关于对小额贷款公司进行监管的规定，所以对于网络小额贷款则由现有规定进行规制。银监会监管网络借贷行为。

　　（三）关于金融机构是否属于非法吸收公众存款罪的主体

　　非法吸收公众存款罪的犯罪主体是一般主体，法律规定单位也可构成本罪。对于金融机构能否成为本罪主体的问题，学界有不同的观点。

　　二、集资诈骗罪

　　（一）适用中对“非法占有为目的”的判断标准的争议

　　犯罪构成理论要求主客观两者的统一。在司法实践中相对于外在的客观方面，内在的主观方面往往更不容易把握。集资诈骗罪的犯罪构成在主观方面要求行为人具有“非法占有的目的”。根据有关司法解释及规定，关于集资诈骗罪中“非法占有目的”这一主观事实，多数根据类型化的客观事实来认定。如《关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》列举了若干行为作为认定非法占有目的的标准。

　　通过观察上述司法解释或文件可以看出，认定“非法占有的目的”总的倾向是以集资人的行为来推断犯罪目的，并非犯罪目的的直接认定。司法解释更是以单一的事后行为推定的方式，表现出单纯以结果论的倾向。司法解释还提出了从“不能返还”、“逃避返还”的事实来推定出行为人是否具有非法占有目的，明显地是对“事后故意”的采用，有客观归罪的嫌疑[3]。只有对集资诈骗罪中的“非法占有目的”严格进行认定，才能更好地区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。但是，上述的两个司法解释和一个纪要却明显地弱化了对这一主观事实的认定。

　　在互联网金融领域中，常常出现行为人在集资平台为了招揽人气，常常承诺过的高收益，但是在一开始并没有非法占有的目的，最终由于项目的收益较低而没有办法还本付息，在这种情况下认定行为人是否具有“非法占有的目的”相当困难。

　　（二）适用中普遍重罪重刑化的倾向

　　《刑法修正案（八）》虽然废除了票据诈骗罪和信用证诈骗罪等十三个经济性非暴力犯罪的死刑，但是集资诈骗罪的死刑并没有废除。因此可以说集资诈骗罪是经济类犯罪中的重罪。司法实践表明，在集资类犯罪中，当行为人的行为不容易认定时，尤其是人民法院对行为人是构成非法吸收存款罪还是集资诈骗罪存在不同观点时，基于某种社会需要，人民法院经常将行为人以集资诈骗罪处罚。因为集资诈骗罪相对于非法吸收公众存款罪是重罪。这就导致

　　了在非法集资类犯罪中的重罪化倾向。重刑化倾向是指在有较轻的刑罚和较重的刑罚可以选择时，选择处以较重的刑罚。据相关统计，司法判决中集资诈骗罪往往被处以重的刑罚，特别是死刑，因犯集资诈骗罪被判处死刑的，在所有的诈骗犯罪中可能是最多的。所以集资诈骗罪在适用的时候存在严重的重罪重刑化的倾向，这对犯罪人来说是极其不公平的。

　　（三）适用中存在违反罪刑法定原则

　　刑法规制集资诈骗行为的目的便是保障经济秩序和维护社会稳定。在实践中一旦集资者的资金链断裂难以还本付息，资金提供者就会起来闹事[4]。集资诈骗罪具有受害人较多、影响面积大、社会影响恶劣等特点。一些人民政府由于社会舆论压力而将行为人以集资诈骗罪追诉，达到稳定社会、压制舆论的目的。国务院发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》就明确规定，集资诈骗罪极易引发群众事件，极易危害社会稳定。地方政府这种“一刀切”的做法很有可能将不是集资诈骗的行为认定为集资诈骗罪从而损害行为人的利益，并且这种做法也违反了罪行法定原则。

　　三、对非法集资型犯罪立法的建议

　　2013年，全国人大代表郭广昌曾提出一项提案，建议彻底取消非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪。原因是非法吸收公众存款罪的罪与非罪认定难以掌控，很容易造成对民间借贷的不适当压制，有违立法者本意。而且互联网金融企业很多经营活动均会因为未经有关部门批准而构成非法吸收公众存款罪。也有学者认为，随着国家对利率的管制的放松，一旦利率实现市场化将促使我国现有的金融管理秩序发生重大变化，从此罪自身的宿命来看，此罪的废除确定无疑[5]。基于非法集资罪及集资诈骗罪在适用过程中的种种问题，笔者建议废除集资诈骗罪及非法吸收公众存款罪，并设立非法集资牟利罪。理由主要有以下几点：

　　第一，如前文所述，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在司法适用中存在种种问题。尤其是对于二者的认定，实践中操作相当复杂、困难。加之法院常常将二者混淆，许多案件的处理并不是以刑法的规定来判定。同罪不同罚的情况时常发生。而且集资诈骗罪的认定往往以行为人的客观行为作为认定“非法占有目的”的标准，这在司法界存在很大的争议。因此不如设定一个罪名来对非法集资行为进行打击。

　　第二，笔者认为，设立非法集资牟利罪完全可以实现非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要目的――打击非法集资行为。至于用集资手段进行诈骗的行为完全可以用诈骗罪规制。集资诈骗的根本属性应是诈骗而不是非法集资。从我国现行刑法来看，集资诈骗罪兼具法定犯和自然犯双重特征：从非法集资的角度属于法定犯，从诈骗的角度属于自然犯。但是，集资诈骗的本质特征是没有任何真正意义的融资活动，而是打着集资的幌子从事纯粹的诈骗行为[6]。因为所有的集资诈骗行为都可能成立诈骗罪，加之普通诈骗罪的认定相对比较简单，又不会受到人们的抵触，更有利于打击非法集资类型的犯罪。

　　第三，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》指出，我国支持各种依法合规设立的互联网支付企业、网络借贷平台、股权众筹融资平台及网络金融产品销售平台的发展。我国一直以来鼓励和支持中小微企业发展，如前面所述，一些合法的民间借贷行为并没有必要用刑法对其规制，如果公法过多地干涉民间融资的行为，必然会导致一些中小微企业不能融资，从而阻碍其发展，最终反而不利于我国经济的发展。在市场经济下，法律不应该禁止民间融资，也不应该过度限制民间融资，而是应该学会规范引导民间借贷融资行为。因此笔者认为，只有用非法集资的方式牟取个人利益的行为才应该受到刑罚处罚。

　　四、结语

　　总之，由于社会经济的发展尤其是互联网金融的兴起，非法集资型的犯罪发生概率越来越高，形式也越来越多，认定起来也越来越复杂。加之刑法规范本身具有滞后性与不特定性，很容易造成法律规范与实践的脱节，导致一些打着互联网金融创新，实质是非法集资的行为不能及时得到制裁。因此，在互联网金融快速发展的今天非法集资类犯罪的刑法规范有必要作出相应的改变。

　　注释：

　　（1）《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

　　（2）第三方支付，指的是和国内外银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。p2p借贷是“peertopeerlending”的缩写，指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。众筹即大众筹资或群众筹资，是指向不特定的群众募资用以支持发起的个人或组织的行为，包括发起人、跟投人和平台。

　　（3）网络小额贷款指互联网企业利用互联网通过其控制的小额贷款公司向客户提供小额贷款

　　参考文献：

　　[3]郭华.互联网金融犯罪概说[M].北京：法律出版社，2015，（5）：175.

　　[4]王越飞.集资诈骗罪的法理分析[J].河北法学，2006，（2）：113.

　　[5]刘宪权.论互联网金融刑法规制的“两面性”[J].法学家，2014，（5）：77.

篇四：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

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　　互联网发展的主要法治问题

　　张新宝

　　中国人民大学法学院

　　教授

　　关键词:互联网/法律挑战/对策

　　内容提要:互联网的安全问题、网上言论表达自由、电子商务、人格权保护、著作权保护、侵权责任等问题都是信息时代的法律所面对的新挑战。从我国的法治建设全局出发,对这些法律问题进行深入研究,提出相应的立法和司法对策,是当前的一项紧迫任务。构建互联网上的法治,需要借鉴相关国家(地区)的立法,总结近年来各种特别立法和司法审判实践的经验,探索从特别法调整为主过渡到专门法律调整为主的模式。

　　一、互联网安全方面的法律问题

　　互联网的飞速发展,使得在互联网上的交易日益增多,用户在享受互联网的方便快捷的同时,也降低了交易成本。与采用传统的交易方式一样,用户很注重交易的安全,因为由于电子交易的无纸化,当事人没有类似合同书这样的证明文件来作为证据,电子记录是否准确、电子签名是否真实等等这些问题都是用户在从事电子交易的时候所担心的问题。互联网安全方面的法律问题主要表现在以下方面:

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　　(一)系统安全问题

　　系统安全问题主要指系统的实体安全和运行安全。实体安全是指网络设备、设施免遭地震、水灾、有害气体或其他环境事故(如电磁感染)等的破坏以及被盗、被毁等人为破坏。显而易见,网络系统实体安全主要是对网络基础设施和硬件安全的保护。运行安全主要是指防止非法侵入系统或者是病毒对系统运行的冲击,还包括防止非正常中断计算机网络或通讯服务,造成网络或通讯系统不能正常运行。[1]

　　(二)信息安全问题

　　信息安全主要包括信息不被修改、泄漏、攻击以及信息的安全、及时、准确传输等问题。信息不被修改主要是用户储存的信息和通过网络途径传输的信息不被修改。这在电子交易中尤为重要,因为当事人的信息是否准确地传输到达相对方决定着交易的成败。信息泄漏主要是指用户的信息不被网络服务商非法泄漏的问题,软件公司生成的网管软件使得网络管理员享有极大的权利,可以方便地对用户的各种使用情况进行详细的监测;此外,木马程序等软件或硬件产品所带的后门程序都可以监控用户在网上的所作所为。[2]信息被攻击主要是指感染计算机病毒或是被他人运用其他网络技术进行攻击。信息安全、快速、准确地传输是电子商务发展的生命,没有了安全、快速、文章来源：中顾法律网

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　　准确,互联网的快捷、成本低的优势将荡然无存,电子商务的发展将受到严重阻碍。

　　(三)计算机病毒问题

　　计算机病毒不仅可能对系统运行、信息传输造成破坏性影响,严重的还能对计算机硬件造成损害,甚至造成局域网的瘫痪。各种新型病毒及其变种不断增加,互联网又为病毒的传输提供了最好的媒介。2003年1月出现的“蠕虫王”病毒,曾在全球造成上亿美元的损失。①而“冲击波”病毒则专门针对微软公司的“Windows2000xp”,导致系统频繁自动关机或是无法启动,截止2003年8月19日,已经造成了四十多万台电脑中毒。②计算机病毒对于国家机关、金融系统等的安全也构成极大的威胁,可见,病毒自产生之日起,就是网络运营商解决网络安全问题必须面对的难题。

　　(四)“黑客”(Hacker)问题

　　“黑客”泛指对计算机信息系统进行非授权访问的人员。

　　[3]“黑客”们本身对于网络了解很深,其计算机技术也十分高超,一旦准备入侵某个网站,一般该网站难逃厄运。“黑客”们入侵网站的目的不一,有的只是为了显示自己技术高超(这类“黑客”一般会选择类似美国国防部、雅虎等这样的硬骨头来啃),有的则是为了实施犯

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　　罪活动。对于“黑客”行为的规制,既需要借助法律手段,也需要借助行业自律和技术手段,还需要提高网络公德。

　　政府的公权力运行越来越依赖于互联网,我国正在广泛开展的“电子政务”或“网上政府”工程,更是大大促进了公权力的网络化行使。此外,证券交易尤其是通过互联网进行的网上交易,较之普通电子商务更是广泛深刻关涉用户的重大经济利益。网络系统安全、信息安全、病毒问题以及黑客问题,已经成为国家法治建设中需要优先考虑的重大问题。

　　二、互联网上的言论表达自由

　　在互联网时代,用户可以使用电子邮件(E-mail)、论坛(forum)、电子布告版(BBS)、聊天室等工具来发表自己的言论。由于互联网的“虚拟性”,人们在网上使用的大多是假名,所注册的个人信息也大多不是真实的。因此,大量网络使用者在网上发表宣传性政治言论、与陌生人进行交流等等。一方面在互联网上发表言论不易受到诸如报纸等媒体的新闻检查和版面制约,为网民言论自由的宪法权利之实现提供了前所未有的便利条件,有利于公民言论自由的更好实现;公民可以在网上为国家的方针政策献计献策,也可以对国家机关和行政人员的行为进行更好的监督。另一方面可能会产生一些新的问题,例如在网上发布反动信息,发布侵害他人人格权的言论等等。

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　　应当指出的是,由于网络上信息的无限性、无国界性和网站经营者对网上信息的部分不可控制性,发表信息者的虚拟身份以及由此产生的侥幸心理,在网络上应给予人们较之物理空间而言更为广泛的言论自由,在言论自由与其他权利冲突时,利益衡量的天平可适当偏向对言论自由的保护。我们在享受互联网所带来的种种便利时,不能忽视它的负面效应。《宪法》第51条规定:公民在行使言论自由的权利时,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的权利和自由。言论表述自由至少受到两方面的限制:(1)国家的限制,即来自公权的限制,通常包括有关国家安全的法律、国家保密法律、新闻检查法律等;(2)民事主体享有的某些民事权利的限制(即来自私权的限制),主要包括名誉权、隐私权和肖像权,言论自由不得损害包括人格权在内的他人的合法民事权利。[4]由于网络空间的人机分离性,对于在网上发布危害国家安全和侵害公民人格权益的当事人我们很难追查,所以同时应赋予网络服务商一般审查义务,一旦发现或是经人通知,应立即采取措施删除该信息或者禁止该信息被第三者访问。

　　三、互联网上的犯罪控制

　　(一)计算机犯罪的概念、特点及分类

　　目前类似计算机犯罪的名称有好几个,如电脑犯罪、网络犯罪、信息犯罪等等;[5]对于计算机犯罪的内涵之揭示差别更大。计算机

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　　犯罪并不是一个独立的罪名,而是指一类犯罪,就如同“经济犯罪”、“性犯罪”、“青少年犯罪”一样。有学者认为,计算机犯罪是指“行为人以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象实施的严重危害社会的行为。”[6]也有学者认为,计算机犯罪的概念应为:“行为人依计算机的特点而故意或过失地利用计算机为工具实施危害社会的行为,或以暴力毁坏他人正在依计算机特点使用中的计算机及其设备,依法应受刑罚处罚的行为”,同时该学者认为计算机犯罪的客观方面包括“以计算机为犯罪工具的行为”和“以计算机为犯罪对象的行为”。[7]笔者同意将计算机犯罪进行分类,但是上述定义中的“以暴力毁坏”这一限制似乎没有必要。计算机犯罪是指行为人借助计算机技术手段、利用计算机本身的特点所实施的侵害国家或他人合法权益,或者是针对计算机信息系统本身所实施的依法应受刑法处罚的行为。

　　行为人利用计算机实施犯罪有以下几个特点:(1)犯罪手段的智能化。与传统的犯罪形式相比较,行为人所使用的更多的是知识和技术,而不是暴力与凶残。[8]像计算机“黑客”,他们的技术甚至比专业的计算机工程师还要高。正是由于犯罪手段的智能化,使得对于这种犯罪的追查变得困难。(2)犯罪主体的低龄化。从实施犯罪行为的主体年龄分布来看,以中青年居多,并有低龄化趋势。据统计,在美国计算机犯罪者的年龄区段为18至46岁,平均为25岁;我国的计算机

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　　犯罪者,平均年龄也是25岁。[9]上文中所述的“冲击波”病毒的编写者,据报载也只有18岁。(3)危害后果的严重性。由于在互联网上信息传播面大,一旦当事人实施了该行为,可能给受害人造成财产损失或无形损失。在互联网上针对大额的交易或金融机构所实施的犯罪,其数额十分巨大,造成的经济损失远远超过一般普通型犯罪。在互联网上传输病毒可能造成很多的局域网瘫痪或是数百万的计算机设备损害。(4)犯罪侦察的困难性。这主要是因为,犯罪主体技术高超、作案手段隐蔽、逃避犯罪的能力很强;电子证据的采集和认定很困难;互联网的无国界性也可能导致跨国犯罪的产生,无法实施有效的侦察,这对于打击犯罪也很不利。

　　目前计算机犯罪主要可以分为以下类型:(1)利用计算机来实施的犯罪,这主要包括:利用互联网危害国家安全和社会稳定的犯罪;利用互联网实施的破坏社会主义市场经济和社会管理秩序的犯罪,例如网上销售伪劣产品、侵害他人商业信誉、做虚假宣传、侵害金融秩序等等;利用计算机实施侵害他人人身权利或财产权利的行为,例如网上盗窃、诈骗、敲诈勒索、侮辱诽谤他人等等。(2)针对计算机实施的犯罪,例如非法侵入他人的计算机系统、破坏计算机信息系统、在互联网上传输计算机病毒等等。

　　(二)计算机犯罪对我国法律的冲击及可能对策

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　　计算机犯罪对我国现行刑法提出了新的挑战。我国刑法对于计算机犯罪的规定不够,是否应该增加新的罪名以及增加哪些刑法罪名值得讨论;在互联网环境下,由于犯罪手段发生了很多的变化,是否应该对传统的认定犯罪的方式方法进行相应的调整也需要进一步探讨。此外,刑事司法实践需要面对跨国计算机犯罪的管辖问题,分析传统型犯罪的计算机化现象,认定互联网上的共同犯罪问题,解决证据收集和认定等方面的新问题。

　　我国刑法目前并没有对计算机犯罪做出明确规定,《刑法》中只规定了3条与计算机有关的犯罪行为,即第285、286条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”,第287条规定的利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪。另外,为了与刑法相配套,我国还先后制定了一系列的法规和规章,重要的有:1994年的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、1996年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、1997年的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、2000年的《计算机病毒防治管理办法》以及2002年的《计算机软件保护条例》等。

　　针对计算机犯罪的新特点和我国目前的法律法规状况,笔者认为:一是要加强防治计算机犯罪的国际合作,因为涉及管辖、犯罪认定等问题需要国家间的协商和合作;二是要完善充实我国刑法、行政法规

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　　中处理计算机犯罪的相关规定;三是应该考虑制定专门的立法来控制计算机犯罪,实际上目前世界上关于计算机犯罪的立法已有很多,如美国佛罗里达州于1978年通过了第一个计算机犯罪法,至1987年,美国已有47个州完成了有关立法,1984年,美国通过了《非法使用电脑设备、电脑诈骗及滥用法》。英国、日本、俄罗斯、法国等国家都制定了专门的计算机立法。[7]最后,应该加强刑法理论关于计算机犯罪的研究,为修改旧法、制定新法和改进司法实践提供理论依据。

　　四、电子商务的主要法律问题

　　(一)对合同法的影响

　　在合同法领域,电子合同的出现将对现行合同法的规定产生巨大冲击。所谓电子合同,学者认为是指当事人利用网络采用电子数据交换(ElectronicDataInterchange,即EDI)、电子邮件(E-mail)等方式订立的合同。[10]电子合同带来的新的法律问题主要表现在以下几个方面:

　　1.电子合同的形式问题

　　电子合同到底是不是书面形式的合同?由于EDI和E-mail是以电子数据的形式表现出来的,电子数据的易消失性和易变动性使得它和一般的书面形式有较大的不同。如果不把电子合同作为书面形式的话,

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　　那么电子合同的证据效力将会大大降低,这将直接影响用户对电子合同的信赖,阻碍电子商务的进一步发展。正是出于这样的考虑,《合同法》第11条对传统的书面形式做了扩充,规定书面形式包括合同书、信笺和数据电文(包括电报、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式,这样的规定无疑对于电子商务的发展起到了积极的促进作用。

　　2.关于电子签名

　　传统的书面手工签名具有较强的证据力,电子签名的安全性较之传统手工签名要低得多,因为电子签名更容易被模仿和伪造;而且,目前并没有一种电子签名能够得到使用者的普遍接受,这也使得对电子签名的规制问题变得更加困难。我们一方面需要求助于技术的进步以解决电子签名的模仿和伪造问题;另一方面需要从立法角度来对电子签名的法律效力问题进行规定。虽然《合同法》第33条为电子合同提供了一种认证方法(在合同成立之前签订确认书的方法),但是合同法及相关的法律法规并没有具体规定电子合同中的电子签名的形式和法律效力等问题,有关规定需要从实体法和程序法两个方面加以完善。

　　3.电子合同的成立时间问题

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　　我国合同法规定合同自承诺生效时成立,关于承诺的生效时间采用的是大陆法系的到达主义。对于电子合同的承诺问题规定在《合同法》第16条第2款:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”然而该规定未进一步指明数据电文的范围,更没有指明计算机系统的范围(关于“任何系统”的提法更是模糊),而且该条规定没有对因为机器故障问题而未收到该数据电文的情形做出规定。

　　4.关于要约和承诺

　　电子数据的传输速度极快,往往在几秒钟的时间里就到达了对方的计算机系统中,因此要约和承诺的撤回一般是不可能的。关于要约的撤销问题,学者意见并未达成一致。一种意见认为,运用电子手段订立合同可以撤销要约,只要要约人能在受要约人发出承诺通知之前送达撤销通知就行。另一种观点认为,在运用电子技术订立合同的过程中,订约过程完全自动化,因此要约的撤销是不现实的。我们认为,在受要约人发出承诺通知之前发出撤销通知并不是完全没有可能,为了更好地保障要约人的利益,可以在一定条件下允许要约人撤销要约。

　　(二)电子商务中网络服务商的责任问题

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　　网络服务商也称之为网络服务提供商,是InternetServiceProvider的意译,有时简称ISP。关于网络服务商承担责任的范围以及归责原则问题暂时没有法律规定,对相关问题的法学讨论也十分简单,这使得对相关问题的法律规制就变得更为困难。法律法规应该对网络服务商承担民事责任的情形和承担责任的归责原则做出具体的规定,这样才能更好地保护用户的合法权益不受侵害。

　　五、互联网与人格权的保护

　　互联网的发展对人格权的保护提出了新的挑战,利用网络侵害个人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权问题日渐突出。如何在网络时代更好地保护各种人格权将是立法者面临的崭新课题。

　　(一)名誉权

　　互联网的飞速发展,使得人们不再仅仅满足于在网上搜集信息,人们开始在网上发布自己的思想观点,甚至有人在网上散布攻击他人的言论、极端的政治思想等等。这些行为如果不受法律的规制,网络就可能成为个别人侵犯他人权益的一个新工具。近年来,我国已经多次出现过利用网络侵害他人名誉权的案件,典型的有恒升笔记本电脑公司诉王洪案、③张静诉俞凌风网络侵权案[11]等等。网络虽然是虚幻的空间,但是在网上和在现实生活中一样,任何人都不得侵犯他

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　　人的合法权益,否则就要承担相应的法律责任。利用网络手段侵害他人名誉权只是一个新的法律现象,我国原有保护名誉权的法律法规仍然是适用的。网络环境也是我们法治国家空间的一部分,在这样的空间中,不能允许侵害他人名誉权的行为存在,法律要求侵害他人权利者承担相应的民事责任。互联网的发展不仅给我们带来物质文明,也包括精神文明,网络的健康持续发展离不开法律的约束。

　　(二)互联网的发展与隐私权保护

　　隐私就是私人生活秘密,它是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受非法收集、刺探和公开等。[12]有关隐私权的具体内容学界概括不一,具体到网络上的隐私权,有人认为主要包括:隐私不被窥视的权利、不被侵入的权利(主要体现在用户的个人信箱、网上账户、信用纪录的安全保密上)、不被干扰的权利(主要体现在用户使用信箱、交流信息以及从事交易活动的安全保密上)、不被非法收集利用的权利(主要体现在用户的个人特征、个人资料等不得在非经许可的状态下被利用上)。[13]另外有人认为,网络隐私权是指:公民在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权;也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息,包括事实、图像以及诽谤的意见等。[14]

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　　互联网上侵犯个人隐私权的形式和方法很多,主要情形有:通过网络公布他人的隐私、监视他人的电子邮件获知他人的隐私、滥用网民的个人资料、向网民发送垃圾邮件、利用网络技术获知他人的隐私并利用等等。有人认为,网上侵害个人隐私权的形式主要有:Cookies文件的滥用、监视软件的滥用、滥用识别软件、黑客送你“特洛伊木马”、“食肉者”的威胁、第三方泄露或共享等。[14](35-40)网络侵权行为的形式多样性以及技术专业性使得对网上侵犯隐私权的行为的规制变得较为困难,这也要求我们应当建立健全的网上个人资料保护制度。这其实仍然涉及到一个基本矛盾,即互联网产业利益和个人隐私权利的平衡问题,不同的国家有着不同的政策倾向。一种是偏重采用行业自律的方法,如美国;另一种是偏重采用法律规制的方法,如欧盟。④我们国家目前尚没有专门保护网络个人资料的法律,关于网络经营者的责任以及实际侵权人的责任问题也没有明确规定,因此,在出现类似的案例时,法院显得束手无策,这极不利于网民的隐私权保护,也不利于规范互联网上的行为。

　　我国目前对隐私权的概念、隐私权的完整内容并未有一致意见,相关的学术研究和立法更是滞后。在这样的现实情况下,我们认为,一方面要在未来的民法典中明确隐私权的地位及概念,确立完整的隐私权体系;另一方面要通过相关的立法建立完整的个人信息保护制度,规定相关侵权人的民事责任。如强制性地要求网站提供隐私保护通告;

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　　规定网民有权选择他们的个人信息如何被使用;互联网上的个人信息有条件的使用收集,并不得侵害他人的隐私权;网站应该有足够的技术保证网民的个人信息安全等等。总之,关于网络隐私权的保护问题仍需要进一步地探讨和关注。

　　六、互联网上的著作权保护

　　(一)网络传输行为的性质

　　也就是说著作权人在网上传输作品的行为性质如何。虽然对于在网络上传输作品是权利人的一项专有权这一点学界基本达成了共识,但是关于网络传输行为到底是发行、复制还是其他却存在较大的争议。一种观点认为,在网上传输作品是一种公共传播行为,而不是发行行为;另外一种观点则认为是发行行为,但是认定为发行行为却与“发行权一次用尽原则”相冲突。看来,对于网络传输行为的准确定性仍需探讨。

　　(二)链接与侵权责任

　　链接是互联网上的一项基础技术,它使网民在最大程度上共享网络资源。那么法律有没有必要调整或者如何调整这项技术呢?网络经营者可不可以在网站中提供链接,使得网民可以通过链接阅览他人享有著作权的作品呢?关于这个问题的法律规制,实际上要求法院必须

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　　在两种利益之间作出权衡:是偏重保护著作权人的利益还是要促进公共利益、鼓励互联网的发展?目前,我国的法律没有明文规定链接违法,在刘京胜诉搜狐一案[15]中,法院虽然认定链接本身不构成侵权,但是如果权利人提出异议,那么网站就必须采取措施停止侵权,否则就构成了侵权;而在博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司一案[15]中,法院则认为,权利人提出异议后,被告采取措施切断了与具有侵权内容的网站之间的超文本链接,则不构成侵权。

　　(三)利用互联网侵犯著作权的行为

　　这类行为的表现方式主要有:未经著作权人的同意,擅自从网上下载著作权人的作品并进行营利的行为;未经权利人许可,擅自将著作权人的作品传输上网的行为;擅自将他人的网页进行营利使用的行为等等。著作权人在法定期限内对其作品享有著作财产权,任何未经许可擅自使用的行为都是违法的,都应当承担相应的侵权责任。不论是传统的复制、发行、出租行为,还是新型的下载、上传作品的行为,只要未经权利人的许可,就是侵权行为(当然,合理使用行为、法定许可的情况除外),就应当承担相应的侵权责任。

　　七、互联网上侵权的法律调整

　　(一)调整网上侵权行为的法律模式选择

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　　如何调整网上侵权问题,是一个崭新的法律课题。无论是经典的大陆法系民法典还是近年来颁布的一些新民法典均未对此作出规定,没有任何立法经验可资借鉴。一些国家的法律涉及到网上侵权的法律规则也多散见于特别法中。国内学者和立法机关提出的《民法典?侵权行为法草案》对这一问题的解决设计了两种方案:一是在民法典中规定专门的条文调整网上侵权,或者将网上侵权当作一种特殊侵权行为处理,或者对网上侵权的责任主体作出特别规定;二是不承认网上侵权作为特殊侵权行为,也不对网上侵权的责任主体作出特别规定,而认为网上侵权的调整并不需要在民法典中加以规定。

　　王利明教授领导的课题组提出的《民法典?侵权行为法草案》对网上侵权行为的调整采取了第一种模式,将网上侵权当作特殊侵权行为。在这一思路的指导下,课题组设计了以下条文:⑤

　　第一百六十条【概念】

　　网络侵权,指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。

　　前款所称网络,指以有线或者无线方式向公众提供信息,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得这些信息的载体。

　　第一百六十一条【网络侵权的责任】

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　　网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错,利用网络从事侵害他人权利、法益

　　的,应当承担民事责任。法律有特别规定的,依照其规定。

　　第一百六十二条【网络侵权的责任】

　　网络经营者非法收集、披露、传播消费者的隐私,应当承担侵权责任。

　　第一百六十三条【连带责任】

　　网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的,

　　应当与其他行为人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。

　　提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵权行为,或者经权利人提出警告,但仍不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的,应当与该网络用户承担连带责任。

　　第一百六十四条【拒绝提供网络证据】

　　提供内容服务的网络服务提供者,对权利人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,推定其有过错,承担相应的民事责任。

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　　全国人大法工委2002年12月向九届全国人大常委会第三十一次会议提交的《中华人民共和国民法(草案)》第九编侵权责任第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”用两个条文规定了网上侵权的责任问题:

　　第六十三条

　　网站经营者明知用户通过该网站实施侵权行为,或者经权利人提出警告,仍不采取措施删除侵权内容等措施消除后果的,网站经营者与该网络用户承担连带责任。

　　第六十四条

　　权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料,网站经营者无正当理由拒绝提供的,应当承担相应的侵权责任。

　　梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》⑥没有对互联网上的侵权作出专门规定。需要指出的是,各国民法典包括20世纪90年代以来颁布的一些新民法典也没有对互联网上的侵权作出规定。

　　(二)以特别法为主的调整模式

　　与充分利用现有法律资源在未来的民法典中对互联网上的侵权尤其是对网络经营者的注意义务和侵权责任作出原则性规定,对于建

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　　构互联网上侵权法律制度的体系具有指导性意义,但是完善有关的侵权法律制度以保护民事主体的合法权益和追究加害人的民事责任,主要还有赖于各种特别立法。这是因为:(1)互联网技术正在不断发展,互联网对人类社会的深刻、广泛影响还没有充分显现出来,而民法典的各种规范通常要求具有相对稳定性,调整互联网上侵权的法律规则难以保持这样的稳定性。(2)调整互联网上侵权责任的法律规范通常与促进和规范互联网健康发展的其他法律规范交织在一起,采用特别法的立法方式可以更为灵活、便利地保护民事主体在互联网上的各种权益。需要指出的是,互联网上的侵权诚然需要新的法律规范进行调整,但是这并不意味着已有的侵权法规范完全不适用于互联网上的侵权案件。相反,我们认为现有的侵权法规范包括民法通则和其他法律中的有关规定、最高人民法院的司法解释等,大多是适用于互联网上的侵权纠纷的。我们在建构互联网上的侵权法律制度时应当充分利用已有的法律资源。

　　八、互联网法治的综合构想

　　至2003年7月,我国的互联网用户已达6800万人,网站达到473900个,⑦我国已经成为世界上第二大互联网国家。现在,人们通过互联网可以进行电子交易、查询资料、网上购物、远程教学、订购机票等等活动,互联网已经成为我们生活中不可缺少的一部分。正是由于互联网对于国家经济的发展、人们生活质量的提高有着如此重要

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　　的作用,所以对互联网的规制才显得尤为重要。但由于互联网是一个新生事物,具有很多不同于传统传输工具的特点,互联网空间对于传统的法律规则体系产生了极大的冲击,传统的法律规则不能直接地适用于网络空间,这使得对互联网的法律规制变得紧迫。因此,建构互联网法治,对于促进国家经济发展、保护用户的合法权益、保证电子商务的进一步发展起着重要的作用。

　　构建互联网法治首先需要考虑的问题是选择怎样的立法模式。保守论者认为,目前我国的互联网发展刚刚起步,各方面的条件并不成熟,没有必要也没有能力制定新的法律。激进论者认为,网络空间是一个与传统的物理空间不相同的新空间,传统的社会法律规则在网络空间完全不适用,需要针对网络空间的新特点,制定全新的规则(如“网络法”等概念)。目前,国内大多数学者倾向于在原有的法律法规基础上,针对网络空间的特点加以改进,等到条件成熟以后再制定专门的法律。这种观点可称之为“改良派”,它实际上是一种折衷论。

　　目前一些国际组织纷纷制定一些法律规则来应对互联网空间的法律问题。影响较大的有:联合国国际贸易法委员会(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw)1996年制定的《电子商务示范法》;国际商会(InternationalChamberofCommerce)1997年颁布的《国际数字保证交易一般惯例》(GeneralUsageinInternationalDigitallyEnsuredCommerce);世界知识产权组织

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　　1999年公布了《关于网络域名程序的最后报告》、国际互联网域名系统最高管理机构ICANN公布的《统一域名争议解决政策》及《统一域名争议解决政策实施规则》。这些国际规则为各国制定相关立法提供了很好的借鉴。

　　我国目前并没有规制互联网的统一法律,有关的一些法律法规在各自领域内对于一些局部问题作出了回应。近年来我国制定了《统计法》、《档案法》、《测绘法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等一系列与信息活动有密切关系的法律,新《刑法》及相关的一些法律法规也加入了制裁计算机犯罪的条款,新的《合同法》在一定程度上涉及到电子合同和电子商务的法律问题,这些为我国信息化建设奠定了基础。[10]我国近些年来开始注重信息立法,1996年颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,1997年颁布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,2000年通过了《计算机病毒防治管理办法》。但是我们还应当看到,目前我国关于互联网的法律规范仍不完善,现在较好的模式是:对现有的关于规制互联网的法律进行修改,待条件成熟后再制定专门的立法。无论目前采用哪种方式构建互联网法治,其基本的理念都在于:保障互联网安全,保护人民的言论自由和其他权利,促进交易以及信息产业的健康发展,有效打击计算机犯罪,公正救济在互联网上遭受侵害的权利。

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　　注释:

　　①http:\\www.chinabyte.com\homepage\219001911431397376\20030813\1721043.shtml.

　　②http:\\www.sina.com.cn.2003年8月19日,18:53.

　　③该案由北京市海淀区人民法院一审判决,可参见北京市海淀区人民法院(1999)海民初字第2538号民事判决书。被告不服一审判决,向北京市第一中级人民法院提起上诉,判决结果可参见北京市第一中级人民法院(2000)一中民终字第1438号民事判决书。

　　④美国通过高科技企业联合来制定隐私权保护的行业标准;而欧盟则于1995年制定了《个人数据保护指令》,其后又发布了一系列的指令进行补充。美国和欧盟2000年在布鲁塞尔就如何保护电子交易中的隐私权问题达成了协议。详细论述请参见李德成著:《网络隐私权保护制度初探》,中国方正出版社2001年版,第133-135页。

　　⑤该课题组提供的文本前后有一些修改,此处引用的文本发表于杨立新主编:《民商法前沿》,吉林人民出版社2002年版。

　　⑥该建议稿中侵权行为法部分由张新宝负责,法律出版社已经于2003年5月公开出版了该建议稿。

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　　⑦可参见:CNNIC2003年的调查报告,网址是:www.cnnic.net.cn.。

　　[参

　　考

　　文

　　献]

　　[1]孙昌军,郑远民,易志斌.网络安全法[M].长沙:湖南大学出版社,2002.15.

　　[2]汪毅.关于建立电子商务安全体系的研究[A].李步云.网络经济与法律论坛(第一卷)[C].北京:中国检察出版社,2002.474.

　　[3]公安部.计算机信息系统安全专用产品分类原则[Z].1997年发布.

　　[4]张新宝.名誉权的法律保护[M].北京:中国政法大学出版社,1997.92-93.

　　[5]齐爱民,刘颖.网络法研究[M].北京:法律出版社,2003.5-6.

　　[6]刘广三.计算机犯罪论[M].北京:中国人民大学出版社,1999.53.

　　[7]杨春洗,秦秀春.刑法上计算机犯罪概念之提出[J].法学论坛,2000,(3).

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　　[8]陈兴实,付东阳.计算机、计算机犯罪、计算机犯罪对策[M].北京:中国检察出版社,1998.24.

　　[9]陈东升.高科技时代犯罪新趋势及控制和预防对策简论[J].公安大学学报,2000,(2).

　　[10]最高人民法院公报[Z].2001,(5).

　　[11]王利明.电子商务法研究[M].北京:中国法制出版社,2003.77.

　　[12]张新宝.隐私权的法律保护[M].北京:群众出版社,1997.17.

　　[13]郭卫华,金朝武.网络上的法律问题及其对策[M].北京:法律出版社,2001.176.

　　[14]李德成.网络隐私权保护制度初探[M].北京:中国方正出版社,2001.30.

　　[15]齐爱民,刘颖.网络法研究[M].北京:法律出版社,2003.39.

　　出处:本文原载于《法学论坛》2004年第1期

篇五：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

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　　优质范文

　　知识改变生活

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　　网络司法拍卖存在的问题与完善建议

　　摘要：网络司法拍卖是我国司法系统为从执行难的长久困境中脱出而选择的司法拍卖新模式，基于我国不断发展的经济水平和日益发达且为广大群众所接收的网络购物热潮，在线上为被执行标的物明码标价，更透明公开且便于公众参与。这种新模式的成本相较于传统更低，而效率却更高。虽然其优点显而易见，但它正处于刚诞生的初期这一阶段，为改善已发生的情形、预防可能会出现的问题，极有必要对此进行研究分析。为此，本文不仅剖析这一新模式所存在的问题，还给出了相应建议，以用于完善。

　　2019年年末，线上再度展开一年一度的“双十一”，全国范围内许多法官化身网红，通过开展司法网拍活动，在线上直播拍卖标的物。这一崭新的模式已然成为司法拍卖的主要途径，其原因主要为：一是网络司法拍卖顺应时代潮流，利用了人们普遍使用的互联网技术，更容易为大众接受。二是网络司法拍卖顺应了司法拍卖的改革发展趋势，在极大地降低了成本的同时提高效率，解放司法拍卖过程，使之不再受空间层面的限制。相对而言，其缺点也很明显，即我国暂成文的条例对此新模式进行约束和规范，而这正是其产生较多问题的根源。

　　一、网络司法拍卖存在的问题

　　（一）拍卖条款存在争议

　　为了保证拍卖环节的税款征收，目前各地通行的做法是，在拍卖公告中通常载明明确的条款，告知参与的竞买人应当在参与拍卖之前，自觉地提前查明以下信息，即一些涉及本次交易的各类具体费用，如买卖双方应承担的税、费等。甚至有些拍卖公告上载明“不动产所产生的欠税（主要为房产税及土地使用税）均有买手人承担”。这种“一刀切”的税费处理方式，引发了许多争议，甚至导致拍卖标的物流拍。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》中明确指出，有关于主体是否承担网络司法拍卖所产生的税费、如何承担的一系列问题，应当分情况讨论。如有相关的法律法规，便可直接参照；如无或者法规阐述不够明确，则无法直接参照，应由人民法院来确定，承受主体以及应当承担的数额所依据的，应当是法律原则和事实情况。但是，在实践中，有时候会出现应纳税的主体无法履行义务的情况，如被执行一方失联或者在整个拍卖过程中缺席。目前国内较为广泛被采纳的做法就是将消失的被执行方应当承担的税费转嫁到买受人身上。于是便会出现这样的情况：买受人交税之后所得到的发票上，在纳税人一款留下的是被执行方。这一点会在拍卖前告知竞买人。这种做法虽然保证了转让环节税款没有流失，却在一定程度上混淆了纳税主体和纳税责任，增加了买受人的纳税成本。此外，对于历史被执行人因拥有不动产所产生的房产税、土地使用税等欠税也有买受人承担更有违合同法精神，根据相关规定，税务机会有权利及义务对纳税人欠缴的税款进行追缴，而拍卖公告有关欠费有买受人承担的条款违背合同法相对性原则的同时，也忽视了税务机关的能动作用，给税务机关带来了执法风险。

　　（二）司法拍卖执行难

　　强制执行工作关乎裁判文书落地、合法权益保障乃至法治中国进程，且强制执行案件中需要移送司法拍卖程序的案件占比较大，故作为司法拍卖源头之一的强制执行环境，对于司法拍卖工作的主导推进，具有异同寻常的影响力。在司法拍卖实践中，故意逃避、恶意阻扰或干预法院对其所有的财产进行拍卖，构成犯罪并被法院判处刑罚的并不多见，但以各种理由不及时移交拍卖财产、没有被判处刑罚的却时有发生，尤其是在法院强制执行房产腾空时，阻知识改变生活

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　　挠房产腾空、移交拍卖的现象较为常见，采取诸如安放老人、举家失联而家具留放家中等手段，不时令法院进退两难。

　　（三）对法院缺乏制约与监督

　　为保障网络拍卖程序顺利进行，作为中立方的法院在此过程中应当受到制约。传统拍卖的最显著优点是在机制上具有优越性，其拍卖方架构能够比较理想地体现“公开、公正和公平”的司法拍卖理念。传统司法拍卖是一种存在独立拍卖人的制式，我国已经通过深刻的司法改革，确立委托拍卖原则等手段，建立了一种能够将委托权与拍卖权分隔开来，断绝可能存在的不公正。而两方架构这种拍卖机制与之相比，就显得不太合理，甚至使得不少拍卖规则成了无用条款。在双方架构中，拍卖人的权力极大，既可以约束各种权利义务以此来建立双方之间的信任，也提供一系列的技术支持。在网络司法拍卖中的双方架构由法院和竞买者构成，法院就是拍卖人，由于二者无法直相制约，如不对法院进行制约，很有可能滋生腐败，损害到竞买者利益。

　　人民法院在网络司法拍卖中处于双架构之一，势必引起了有关于无监督主体的问题和讨论。法院如何确保在拍卖过程中兼顾对自身的监督，这是一个不太可能自行完美解决的问题。人民法院在传统司法拍卖中只是对整体工作起统筹作用，具体拍卖委托交于专业的拍卖人，由此可见，传统司法拍卖带有商业性质。而拍卖人是受到法院监督和制衡，确保了公正。但是，网络司法拍卖由法院主导，法院具有权威性，更有强行执行力，在拍卖中，人民法院也可以行使其公权力。无人可以监督这样集各种权力于一身的法院，这种新型司法拍卖的公正性便也很难得到信服。自我监督并非不可以存在，但应该单独存在于网络司法拍卖的制度中。法院不引入他方监督自身，无疑是在为腐败滋生准备土壤，为市场垄断铺垫地基，败坏司法改革的成果。

　　二、完善网络司法拍卖的建议

　　（一）完善“网络司法拍卖税费承担”法律法规

　　据调查了解可知，为解决上文提及的竞买人承担被执行方应缴税、费的不合理之处，我国许多法院开始寻找合理的出路，贵州省遵义市红花岗区法院便研究出一种办法。该法院明文规定，公告于拍卖前，表明应当依照征税单位所规定的数额，上缴拍卖涉及的税、费。该院拍卖成交后如果被执行人不缴纳税费，可以由竞买人代缴，然后凭有关纳税凭证到法院，由法院从拍卖款项中返还代缴的款项，从而减少由买受人承担税费所来的的种种弊端。建议最高院出台专门指导意见，要求各级法院按照“竞买人依照法定纳税义务承担相关税费”进行拍卖，不得要求“竞买人承担一切税费”，从而提高执行财产处置效率和保障成交价格的合理性。

　　（二）完善网络司法拍卖主体的法律规定

　　作为我国行使司法权的国家机关，人民法院毋庸置疑应作为司法拍卖主体。在网络司法拍卖的过程中，如果人民法院能被赋予拍卖主体地位，将会为这一过程带来显而易见的好处。首先，依法成立、为国家捍卫正义的人民法院是公正的代名词，具有任何其他机构都无法企及的权威高度和公正程度。由人民法院来作为拍卖过程中的中立角色，能够最大程度地给予买卖双方以安心感，也能最大限度地保障拍卖程序的正义和有序，这一点正是使得司法公正的最基本先决条件。其次，由人民法院进行司法拍卖，能够积极地促进程序的顺利衔接。这一结果是由两点决定，一是因为人民法院作为民事执行主体的身份所决定，二是司法拍卖本身与民事执行紧密联系、不可分割，因为其作为执行手段的身份所决定。在实践过程中，人民法院承担着多方面的责任，从前期核实信息到监督程序和资金再到拍卖结束后的确认，贯穿整个网络司法拍卖程序。

　　（三）为保障网络司法拍卖合理运行，应建立健全相关监督机制

　　在传统司法拍卖中，法院担任的是委托人，不参与拍卖活动，其作为监督拍卖人的督查者，知识改变生活

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　　不仅合理科学而且能够轻易达到不偏不倚的要求。然而，法院不应当在网络司法拍卖中进行自我监督。因为法院资助拍卖模式赋予了人民法院双重身份兼任监督者的强势地位，导致拍卖活动中双方差异巨大，在损害买受人利益的同时还在损害司法利益，为滥用权力埋下伏笔。在《关于加强和规范人民法院网络司法拍卖工作的意见》中，尽管提出了关于这一问题的要求，明确指示法院要为保障司法廉洁做出努力，改变现有的不完善监督体系，可是，仅仅只是提出要求，并未给出详细的措施，也就是说，我国暂无法律法规对此给出解答，可监督在拍卖活动中的法院的机构有哪些，具体监督的措施可以用什么，暂且还是未解决的问号，而解决这些问题，对于网络司法拍卖而言，具有巨大意义，可谓是直接影响了其公平公正。笔者经调查分析，综合现实情况后认为，由于网络司法拍卖本身就是司法活动中的一种，既然检察机构的本职就是防止司法腐败，那么，检察机构就应当补上在网络司法拍卖中所缺失的监督主体。这不仅是在解决急切的现实问题，也是在履行其天职，应是合理科学的解决方案。

　　知识改变生活

篇六：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　　网络司法拍卖存在问题与完善建议

　　2021年年末，线上再度展开一年一度的“双十一”，全国范围内许多法官化身网红，通过开展司法网拍活动，在线上直播拍卖标的物。这一崭新的模式已然成为司法拍卖的主要途径，其原因主要为：一是网络司法拍卖顺应时代潮流，利用了人们普遍使用的互联网技术，更容易为大众接受。二是网络司法拍卖顺应了司法拍卖的改革发展趋势，在极大地降低了成本的同时提高效率，解放司法拍卖过程，使之不再受空间层面的限制。相对而言，其缺点也很明显，即我国暂成文的条例对此新模式进行约束和规范，而这正是其产生较多问题的根源。

　　一、网络司法拍卖存在的问题

　　（一）拍卖条款存在争议

　　为了保证拍卖环节的税款征收，目前各地通行的做法是，在拍卖公告中通常载明明确的条款，告知参与的竞买人应当在参与拍卖之前，自觉地提前查明以下信息，即一些涉及本次交易的各类具体费用，如买卖双方应承担的税、费等。甚至有些拍卖公告上载明“不动产所产生的欠税（主要为房产税及土地使用税）均有买手人承担”。这种“一刀切”的税费处理方式，引发了许多争议，甚至导致拍卖标的物流拍。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》中明确指出，有关于主体是否承担网络司法拍卖所产生的税费、如何承担的一系列问题，应当分情况讨论。如有相关的法律法规，便可直接参照；

　　如无或者法规阐述不够明确，则无法直接参照，应由人民法院来确定，承受主体以及应当承担的数额所依据的，应当是法律原则和事实情况。但是，在实践中，有时候会出现应纳税的主体无法履行义务的情况，如被执行一方失联或者在整个拍卖过程中缺席。目前国内较为广泛被采纳的做法就是将消失的被执行方应当承担的税费转嫁到买受人身上。于是便会出现这样的情况：买受人交税之后所得到的发票上，在纳税人一款留下的是被执行方。这一点会在拍卖前告知竞买

　　人。这种做法虽然保证了转让环节税款没有流失，却在一定程度上混淆了纳税主体和纳税责任，增加了买受人的纳税成本。此外，对于历史被执行人因拥有不动产所产生的房产税、土地使用税等欠税也有买受人承担更有违合同法精神，根据相关规定，税务机会有权利及义务对纳税人欠缴的税款进行追缴，而拍卖公告有关欠费有买受人承担的条款违背合同法相对性原则的同时，也忽视了税务机关的能动作用，给税务机关带来了执法风险。

　　（二）司法拍卖执行难

　　强制执行工作关乎裁判文书落地、合法权益保障乃至法治中国进程，且强制执行案件中需要移送司法拍卖程序的案件占比较大，故作为司法拍卖源头之一的强制执行环境，对于司法拍卖工作的主导推进，具有异同寻常的影响力。在司法拍卖实践中，故意逃避、恶意阻扰或干预法院对其所有的财产进行拍卖，构成犯罪并被法院判处刑罚的并不多见，但以各种理由不及时移交拍卖财产、没有被判处刑罚的却时有发生，尤其是在法院强制执行房产腾空时，阻挠房产腾空、移交拍卖的现象较为常见，采取诸如安放老人、举家失联而家具留放家中等手段，不时令法院进退两难。

　　（三）对法院缺乏制约与监督

　　为保障网络拍卖程序顺利进行，作为中立方的法院在此过程中应当受到制约。传统拍卖的最显著优点是在机制上具有优越性，其拍卖方架构能够比较理想地体现“公开、公正和公平”的司法拍卖理念。传统司法拍卖是一种存在独立拍卖人的制式，我国已经通过深刻的司法改革，确立委托拍卖原则等手段，建立了一种能够将委托权与拍卖权分隔开来，断绝可能存在的不公正。而两方架构这种拍卖机制与之相比，就显得不太合理，甚至使得不少拍卖规则成了无用条款。在双方架构中，拍卖人的权力极大，既可以约束各种权利义务以此来建立双方之间的信任，也提供一系列的技术支持。在网络司法拍卖中的双方架构由法院和竞买者构成，法院就是拍卖人，由于二者无法直相制约，如不对法院进行制约，很有可能滋生腐败，损害到竞买者利益。

　　人民法院在网络司法拍卖中处于双架构之一，势必引起了有关于无监督主体的问题和讨论。法院如何确保在拍卖过程中兼顾对自身的监督，这是一个不太可能自行完美解决的问题。人民法院在传统司法拍卖中只是对整体工作起统筹作用，具体拍卖委托交于专业的拍卖人，由此可见，传统司法拍卖带有商业性质。而拍卖人是受到法院监督和制衡，确保了公正。但是，网络司法拍卖由法院主导，法院具有权威性，更有强行执行力，在拍卖中，人民法院也可以行使其公权力。无人可以监督这样集各种权力于一身的法院，这种新型司法拍卖的公正性便也很难得到信服。自我监督并非不可以存在，但应该单独存在于网络司法拍卖的制度中。法院不引入他方监督自身，无疑是在为腐败滋生准备土壤，为市场垄断铺垫地基，败坏司法改革的成果。

　　二、完善网络司法拍卖的建议

　　（一）完善“网络司法拍卖税费承担”法律法规

　　据调查了解可知，为解决上文提及的竞买人承担被执行方应缴税、费的不合理之处，我国许多法院开始寻找合理的出路，贵州省遵义市红花岗区法院便研究出一种办法。该法院明文规定，公告于拍卖前，表明应当依照征税单位所规定的数额，上缴拍卖涉及的税、费。该院拍卖成交后如果被执行人不缴纳税费，可以由竞买人代缴，然后凭有关纳税凭证到法院，由法院从拍卖款项中返还代缴的款项，从而减少由买受人承担税费所来的的种种弊端。建议最高院出台专门指导意见，要求各级法院按照“竞买人依照法定纳税义务承担相关税费”进行拍卖，不得要求“竞买人承担一切税费”，从而提高执行财产处置效率和保障成交价格的合理性。

　　（二）完善网络司法拍卖主体的法律规定

　　作为我国行使司法权的国家机关，人民法院毋庸置疑应作为司法拍卖主体。在网络司法拍卖的过程中，如果人民法院能被赋予拍卖主体地位，将会为这一过程带来显而易见的好处。首先，依法成立、为国家捍卫正义的人民法院是公正的代名词，具有任何其他机构都无法企及的权威高度和公正程度。由人民法院来作为拍卖过程中的中立角

　　色，能够最大程度地给予买卖双方以安心感，也能最大限度地保障拍卖程序的正义和有序，这一点正是使得司法公正的最基本先决条件。其次，由人民法院进行司法拍卖，能够积极地促进程序的顺利衔接。这一结果是由两点决定，一是因为人民法院作为民事执行主体的身份所决定，二是司法拍卖本身与民事执行紧密联系、不可分割，因为其作为执行手段的身份所决定。在实践过程中，人民法院承担着多方面的责任，从前期核实信息到监督程序和资金再到拍卖结束后的确认，贯穿整个网络司法拍卖程序。

　　（三）为保障网络司法拍卖合理运行，应建立健全相关监督机制

　　在传统司法拍卖中，法院担任的是委托人，不参与拍卖活动，其作为监督拍卖人的督查者，不仅合理科学而且能够轻易达到不偏不倚的要求。然而，法院不应当在网络司法拍卖中进行自我监督。因为法院资助拍卖模式赋予了人民法院双重身份兼任监督者的强势地位，导致拍卖活动中双方差异巨大，在损害买受人利益的同时还在损害司法利益，为滥用权力埋下伏笔。在《关于加强和规范人民法院网络司法拍卖工作的意见》中，尽管提出了关于这一问题的要求，明确指示法院要为保障司法廉洁做出努力，改变现有的不完善监督体系，可是，仅仅只是提出要求，并未给出详细的措施，也就是说，我国暂无法律法规对此给出解答，可监督在拍卖活动中的法院的机构有哪些，具体监督的措施可以用什么，暂且还是未解决的问号，而解决这些问题，对于网络司法拍卖而言，具有巨大意义，可谓是直接影响了其公平公正。笔者经调查分析，综合现实情况后认为，由于网络司法拍卖本身就是司法活动中的一种，既然检察机构的本职就是防止司法腐败，那么，检察机构就应当补上在网络司法拍卖中所缺失的监督主体。这不仅是在解决急切的现实问题，也是在履行其天职，应是合理科学的解决方案。

　　随着电子商务的发展，网络拍卖已经成为一种典型的电子交易模式。一方面它推动了网络经济的迅速发展，另一方面它带来的诸如拍卖欺诈、拍卖违约等法律问题也不断出现。从今年××市_____申诉举

　　报中心的接诉情况看，因“网拍”引起的消费纠纷占网络购物纠纷的__._%，所产生的法律问题也应引起关注。

　　一、网络拍卖监管存在的难

　　题

　　一是拍卖网站主体资质认定难。从我国《拍卖法》可以看出，一个拍卖活动的主体即当事人由拍卖人、委托人和竞买人组成。但是在网络拍卖中，委托人和竞买人的联系平台并不是拍卖人，而拍卖网站往往只是提供一个拍卖的场地，即网络空间，并不直接参与买卖双方的拍卖行为，因此，网络拍卖其实是在没有拍卖人的情况下进行的，在主体方面缺乏合法性。

　　二是网络拍卖监管难。目前，我国规模较大的有易趣、淘宝以及拍拍等电子商务网站，××市工商局辖区登记的电子商务公司有__家，而网络拍卖也往往集中在这些网站之上。由于网络拍卖的虚拟性和隐蔽性，网络拍卖中大量存在着假冒伪劣商品打着拍卖的旗号进行非法交易。

　　三是违法主体责任追究难。由于网络拍卖的特殊性，导致工商部门难以实现对拍卖现场的监督，如买家和卖家往往不在同一地区，甚至可能是不同国别等，这为监管及受理投诉带来难度，有形市场中存在的无照经营、擅自发布广告或开展虚假宣传等问题同样存在于网络市场。

　　四是网络拍卖公平交易难。网络拍卖程序使得网络拍卖容易作弊，特别是卖家待出售的商品竞价无法令其满意的时候，换个账号进行抬价或是让朋友帮忙进行虚假拍卖等情况时有发生，网络拍卖中存在大量的“拍托”、“马甲”，导致拍卖的公平、公开难以实现。

　　二、几点建议

　　一是加强对当地电子商务网站的监管。拍卖网站虽然不具有拍卖人的法律地位，但是作为拍卖平台的提供商和运营商，拍卖网站有义务对其交易平台上的交易行为加以适当的管理和约束，工商部门应对电子商务公司以及拍卖网站的设立、运营加以法律约束，如交易双方

　　的个人资料真实性审查，交易纠纷的处理机制等，从而对网络拍卖行为进行有效的监督和管理。

　　二是建立网拍监管档案。通过建立涵盖各类网上市场主体和市场主体网上形态的数据库，把网络经营单位全部纳入经济户口监管视野，通过“营业执照网上标识平台”和企业数字证书，对各含有拍卖业务的网站全部建档，并采用技术手段通过搜索引擎输入关键词在互联网上进行逐一检索，及时发现掌握辖区各类经营主体自有网站和发布网拍广告的基本情况，对网店证照、商品质量、诚信经营、退换货制度等进行监管，严厉打击非法竞买、虚假宣传、恶意串通等各种违法拍卖行为，拓展网络市场交易行为监管职能。

　　三是完善网络互通监管。指定专门“网管”人员全面监测企业网上信息。定期巡查企业网址、网页，对企业网上发布的各种拍卖信息内容进行监测，并将此信息和经济户口中的企业登记注册信息进行比对，及时发现企业违法违规行为。针对网上商品审查把关、交易证据收集、货款支付安全保障等问题，定期或不定期对网上拍卖实行诚信抽查，并通过地区监管网络互联互通等方法，统一监管，实现网络化监管。

　　四是实施网络违法行为预警机制。通过普法宣传、诚信教育等形式引导经营者诚信守法、规范经营，加强事前预防。联合辖区较大的电子商务公司组织免费网商培训班，指导网上创业网上××店，推进网上亮照经营，要求注册的经营性网站在网页显著位置悬挂电子版营业执照,标明经营主体的登记信息，维护网上消费者的知情权。

篇七：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　　打造“智慧司法”

　　构建法治金昌——关于我市运用互联网+推进司法行政工作的思考与建议

　　“智慧司法”和新媒体运用是司法行政管理改革与发展模式的创新，是司法行政现代化发展的重要组成部分和高级形态，其核心在于运用现代信息通信技术构建全覆盖的高速融合网络、智能服务环境，提高司法行政管理和服务水平，提升公众的法治化生活方式和生活质量，促进经济社会发展。甘肃省司法厅提出“智慧司法”

　　和新媒体运用建设，是在司法行政跨越发展，提升自身管理与服务水平，推动司法行政更好更快发展而做出的战略决策。当前，金昌司法行政工作正步入新的历史阶段，创新实力不断增强，信息化、现代化进程不断加快，管理水平和发展期待不断提高，既面临着新一轮发展机遇，也面临着严峻挑战。传统的业务发展模式难以为继，必须闯出科学发展的新路，解决司法行政整体发展问题，实现司法行政发展的新跃升，促进司法行政服务管理的精细化，满足社会公众对法治化生活方式的新需求。

　　一、“智慧司法”和新媒体运用建设的重要意义

　　信息化、数字化是当今世界发展的大趋势,是推动经济社会变革的重要力量。“智慧司法”项目于2014年4月启动,甘肃省司法厅贯彻以信息共享及移动办公为核心的司法行政一体化智能平台建设思路,通过“云计算”技术建设司法

　　专有信息共享平台,实现系统内执法人员移动办公及跨部门、跨区域的信息资源共享。2016年甘肃省司法行政工作会上提出,要把2016年作为“智慧司法应用年”，要力补信息化、智能化滞后短板,提升“智慧司法”实践应用水平,开发手机办公软件,跟上信息化、智能化发展步伐。这就要求我们必须充分认识新形势下大力推进“智慧司法”和新媒体运用建设的重要意义,紧紧抓住信息化、数字化、智能化办公带来的新机遇,大力推进“智慧司法”和新媒体运用建设。

　　（一）大力推进“智慧司法”和新媒体运用建设,是适应信息化建设的迫切需要。信息化、数字化、智能化是人类社会面临的难得机遇和重大挑战。全球信息化正在引发当今世界的深刻变革,重塑世界政治、经济、社会、文化和军事发展的新格局。加快信息化发展,已经成为世界各国的共同选择。当前，“智慧司法”和新媒体运用建设既为司法行政工作改革发展提供了难得的机遇,也给司法行政工作带来了严峻的挑战。下决心、花力气，加快推进“智慧司法”和新媒体运用建设,既是司法行政自身发展的要求，也是信息化建设的迫切需要。

　　（二）大力推进“智慧司法”和新媒体运用建设,是新形势下提高司法行政工作水平、充分发挥司法行政职能作用的迫切需要。当前,我国正处在改革发展的关键时期,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想

　　观念深刻变化。司法行政工作在服务经济社会发展、服务保障和改善民生、维护社会和谐稳定、推进依法治国基本方略实施等方面肩负着重要职责,加强社会建设、创新社会管理中担负着重要任务,新形势新任务对司法行政工作提出了新的更高要求。同时,随着信息技术的迅猛发展和广泛运用,互联网时代的到来,虚拟社会对现实社会的影响力越来越大,信息社会条件下的司法行政工作面临着全新的挑战。这就要求我们深入研究新形势下司法行政信息化工作的特点和规律,大力加强“智慧司法”和新媒体运用建设,通过开发和利用信息资源、技术,深入推进司法行政各项工作领域的信息化建设和应用,不断创新工作模式、优化工作条件、提高工作效能,提高执法质量和服务水平,更加充分地发挥司法行政职能作用,更好地为促进经济社会发展和维护社会和谐稳定服务。“智慧司法”工作平台的良好运行，能够将司法行政各项工作从繁琐、无序、低端的工作中解放出来，集中精力从事核心事务，提高为民服务效率。

　　（三）大力推进“智慧司法”和新媒体运用建设,是实施互联网+战略、提高司法行政队伍战斗力的迫切需要。信息化的发展对传统观念下的思维方式、工作理念、管理模式等都具有很深的影响,随着我国社会信息化进程的加快发展,司法行政队伍建设也面临着新的挑战;实施科技强警战略,向科技要警力、要战斗力,已成为信息社会条件下加强司法

篇八：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

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　　互联网发展的主要法治问题

　　张新宝

　　中国人民大学法学院

　　教授

　　关键词:互联网/法律挑战/对策

　　内容提要:互联网的安全问题、网上言论表达自由、电子商务、人格权保护、著作权保护、侵权责任等问题都是信息时代的法律所面对的新挑战。从我国的法治建设全局出发,对这些法律问题进行深入研究,提出相应的立法和司法对策,是当前的一项紧迫任务。构建互联网上的法治,需要借鉴相关国家(地区)的立法,总结近年来各种特别立法和司法审判实践的经验,探索从特别法调整为主过渡到专门法律调整为主的模式。

　　一、互联网安全方面的法律问题

　　互联网的飞速发展,使得在互联网上的交易日益增多,用户在享受互联网的方便快捷的同时,也降低了交易成本。与采用传统的交易方式一样,用户很注重交易的安全,因为由于电子交易的无纸化,当事人没有类似合同书这样的证明文件来作为证据,电子记录是否准确、电子签名是否真实等等这些问题都是用户在从事电子交易的时候所担心的问题。互联网安全方面的法律问题主要表现在以下方面:

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　　(一)系统安全问题

　　系统安全问题主要指系统的实体安全和运行安全。实体安全是指网络设备、设施免遭地震、水灾、有害气体或其他环境事故(如电磁感染)等的破坏以及被盗、被毁等人为破坏。显而易见,网络系统实体安全主要是对网络基础设施和硬件安全的保护。运行安全主要是指防止非法侵入系统或者是病毒对系统运行的冲击,还包括防止非正常中断计算机网络或通讯服务,造成网络或通讯系统不能正常运行。[1]

　　(二)信息安全问题

　　信息安全主要包括信息不被修改、泄漏、攻击以及信息的安全、及时、准确传输等问题。信息不被修改主要是用户储存的信息和通过网络途径传输的信息不被修改。这在电子交易中尤为重要,因为当事人的信息是否准确地传输到达相对方决定着交易的成败。信息泄漏主要是指用户的信息不被网络服务商非法泄漏的问题,软件公司生成的网管软件使得网络管理员享有极大的权利,可以方便地对用户的各种使用情况进行详细的监测;此外,木马程序等软件或硬件产品所带的后门程序都可以监控用户在网上的所作所为。[2]信息被攻击主要是指感染计算机病毒或是被他人运用其他网络技术进行攻击。信息安全、快速、准确地传输是电子商务发展的生命,没有了安全、快速、文章来源：中顾法律网

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　　准确,互联网的快捷、成本低的优势将荡然无存,电子商务的发展将受到严重阻碍。

　　(三)计算机病毒问题

　　计算机病毒不仅可能对系统运行、信息传输造成破坏性影响,严重的还能对计算机硬件造成损害,甚至造成局域网的瘫痪。各种新型病毒及其变种不断增加,互联网又为病毒的传输提供了最好的媒介。2003年1月出现的“蠕虫王”病毒,曾在全球造成上亿美元的损失。①而“冲击波”病毒则专门针对微软公司的“Windows2000xp”,导致系统频繁自动关机或是无法启动,截止2003年8月19日,已经造成了四十多万台电脑中毒。②计算机病毒对于国家机关、金融系统等的安全也构成极大的威胁,可见,病毒自产生之日起,就是网络运营商解决网络安全问题必须面对的难题。

　　(四)“黑客”(Hacker)问题

　　“黑客”泛指对计算机信息系统进行非授权访问的人员。

　　[3]“黑客”们本身对于网络了解很深,其计算机技术也十分高超,一旦准备入侵某个网站,一般该网站难逃厄运。“黑客”们入侵网站的目的不一,有的只是为了显示自己技术高超(这类“黑客”一般会选择类似美国国防部、雅虎等这样的硬骨头来啃),有的则是为了实施犯

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　　罪活动。对于“黑客”行为的规制,既需要借助法律手段,也需要借助行业自律和技术手段,还需要提高网络公德。

　　政府的公权力运行越来越依赖于互联网,我国正在广泛开展的“电子政务”或“网上政府”工程,更是大大促进了公权力的网络化行使。此外,证券交易尤其是通过互联网进行的网上交易,较之普通电子商务更是广泛深刻关涉用户的重大经济利益。网络系统安全、信息安全、病毒问题以及黑客问题,已经成为国家法治建设中需要优先考虑的重大问题。

　　二、互联网上的言论表达自由

　　在互联网时代,用户可以使用电子邮件(E-mail)、论坛(forum)、电子布告版(BBS)、聊天室等工具来发表自己的言论。由于互联网的“虚拟性”,人们在网上使用的大多是假名,所注册的个人信息也大多不是真实的。因此,大量网络使用者在网上发表宣传性政治言论、与陌生人进行交流等等。一方面在互联网上发表言论不易受到诸如报纸等媒体的新闻检查和版面制约,为网民言论自由的宪法权利之实现提供了前所未有的便利条件,有利于公民言论自由的更好实现;公民可以在网上为国家的方针政策献计献策,也可以对国家机关和行政人员的行为进行更好的监督。另一方面可能会产生一些新的问题,例如在网上发布反动信息,发布侵害他人人格权的言论等等。

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　　应当指出的是,由于网络上信息的无限性、无国界性和网站经营者对网上信息的部分不可控制性,发表信息者的虚拟身份以及由此产生的侥幸心理,在网络上应给予人们较之物理空间而言更为广泛的言论自由,在言论自由与其他权利冲突时,利益衡量的天平可适当偏向对言论自由的保护。我们在享受互联网所带来的种种便利时,不能忽视它的负面效应。《宪法》第51条规定:公民在行使言论自由的权利时,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的权利和自由。言论表述自由至少受到两方面的限制:(1)国家的限制,即来自公权的限制,通常包括有关国家安全的法律、国家保密法律、新闻检查法律等;(2)民事主体享有的某些民事权利的限制(即来自私权的限制),主要包括名誉权、隐私权和肖像权,言论自由不得损害包括人格权在内的他人的合法民事权利。[4]由于网络空间的人机分离性,对于在网上发布危害国家安全和侵害公民人格权益的当事人我们很难追查,所以同时应赋予网络服务商一般审查义务,一旦发现或是经人通知,应立即采取措施删除该信息或者禁止该信息被第三者访问。

　　三、互联网上的犯罪控制

　　(一)计算机犯罪的概念、特点及分类

　　目前类似计算机犯罪的名称有好几个,如电脑犯罪、网络犯罪、信息犯罪等等;[5]对于计算机犯罪的内涵之揭示差别更大。计算机

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　　犯罪并不是一个独立的罪名,而是指一类犯罪,就如同“经济犯罪”、“性犯罪”、“青少年犯罪”一样。有学者认为,计算机犯罪是指“行为人以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象实施的严重危害社会的行为。”[6]也有学者认为,计算机犯罪的概念应为:“行为人依计算机的特点而故意或过失地利用计算机为工具实施危害社会的行为,或以暴力毁坏他人正在依计算机特点使用中的计算机及其设备,依法应受刑罚处罚的行为”,同时该学者认为计算机犯罪的客观方面包括“以计算机为犯罪工具的行为”和“以计算机为犯罪对象的行为”。[7]笔者同意将计算机犯罪进行分类,但是上述定义中的“以暴力毁坏”这一限制似乎没有必要。计算机犯罪是指行为人借助计算机技术手段、利用计算机本身的特点所实施的侵害国家或他人合法权益,或者是针对计算机信息系统本身所实施的依法应受刑法处罚的行为。

　　行为人利用计算机实施犯罪有以下几个特点:(1)犯罪手段的智能化。与传统的犯罪形式相比较,行为人所使用的更多的是知识和技术,而不是暴力与凶残。[8]像计算机“黑客”,他们的技术甚至比专业的计算机工程师还要高。正是由于犯罪手段的智能化,使得对于这种犯罪的追查变得困难。(2)犯罪主体的低龄化。从实施犯罪行为的主体年龄分布来看,以中青年居多,并有低龄化趋势。据统计,在美国计算机犯罪者的年龄区段为18至46岁,平均为25岁;我国的计算机

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　　犯罪者,平均年龄也是25岁。[9]上文中所述的“冲击波”病毒的编写者,据报载也只有18岁。(3)危害后果的严重性。由于在互联网上信息传播面大,一旦当事人实施了该行为,可能给受害人造成财产损失或无形损失。在互联网上针对大额的交易或金融机构所实施的犯罪,其数额十分巨大,造成的经济损失远远超过一般普通型犯罪。在互联网上传输病毒可能造成很多的局域网瘫痪或是数百万的计算机设备损害。(4)犯罪侦察的困难性。这主要是因为,犯罪主体技术高超、作案手段隐蔽、逃避犯罪的能力很强;电子证据的采集和认定很困难;互联网的无国界性也可能导致跨国犯罪的产生,无法实施有效的侦察,这对于打击犯罪也很不利。

　　目前计算机犯罪主要可以分为以下类型:(1)利用计算机来实施的犯罪,这主要包括:利用互联网危害国家安全和社会稳定的犯罪;利用互联网实施的破坏社会主义市场经济和社会管理秩序的犯罪,例如网上销售伪劣产品、侵害他人商业信誉、做虚假宣传、侵害金融秩序等等;利用计算机实施侵害他人人身权利或财产权利的行为,例如网上盗窃、诈骗、敲诈勒索、侮辱诽谤他人等等。(2)针对计算机实施的犯罪,例如非法侵入他人的计算机系统、破坏计算机信息系统、在互联网上传输计算机病毒等等。

　　(二)计算机犯罪对我国法律的冲击及可能对策

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　　计算机犯罪对我国现行刑法提出了新的挑战。我国刑法对于计算机犯罪的规定不够,是否应该增加新的罪名以及增加哪些刑法罪名值得讨论;在互联网环境下,由于犯罪手段发生了很多的变化,是否应该对传统的认定犯罪的方式方法进行相应的调整也需要进一步探讨。此外,刑事司法实践需要面对跨国计算机犯罪的管辖问题,分析传统型犯罪的计算机化现象,认定互联网上的共同犯罪问题,解决证据收集和认定等方面的新问题。

　　我国刑法目前并没有对计算机犯罪做出明确规定,《刑法》中只规定了3条与计算机有关的犯罪行为,即第285、286条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”,第287条规定的利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪。另外,为了与刑法相配套,我国还先后制定了一系列的法规和规章,重要的有:1994年的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、1996年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、1997年的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、2000年的《计算机病毒防治管理办法》以及2002年的《计算机软件保护条例》等。

　　针对计算机犯罪的新特点和我国目前的法律法规状况,笔者认为:一是要加强防治计算机犯罪的国际合作,因为涉及管辖、犯罪认定等问题需要国家间的协商和合作;二是要完善充实我国刑法、行政法规

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　　中处理计算机犯罪的相关规定;三是应该考虑制定专门的立法来控制计算机犯罪,实际上目前世界上关于计算机犯罪的立法已有很多,如美国佛罗里达州于1978年通过了第一个计算机犯罪法,至1987年,美国已有47个州完成了有关立法,1984年,美国通过了《非法使用电脑设备、电脑诈骗及滥用法》。英国、日本、俄罗斯、法国等国家都制定了专门的计算机立法。[7]最后,应该加强刑法理论关于计算机犯罪的研究,为修改旧法、制定新法和改进司法实践提供理论依据。

　　四、电子商务的主要法律问题

　　(一)对合同法的影响

　　在合同法领域,电子合同的出现将对现行合同法的规定产生巨大冲击。所谓电子合同,学者认为是指当事人利用网络采用电子数据交换(ElectronicDataInterchange,即EDI)、电子邮件(E-mail)等方式订立的合同。[10]电子合同带来的新的法律问题主要表现在以下几个方面:

　　1.电子合同的形式问题

　　电子合同到底是不是书面形式的合同?由于EDI和E-mail是以电子数据的形式表现出来的,电子数据的易消失性和易变动性使得它和一般的书面形式有较大的不同。如果不把电子合同作为书面形式的话,

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　　那么电子合同的证据效力将会大大降低,这将直接影响用户对电子合同的信赖,阻碍电子商务的进一步发展。正是出于这样的考虑,《合同法》第11条对传统的书面形式做了扩充,规定书面形式包括合同书、信笺和数据电文(包括电报、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式,这样的规定无疑对于电子商务的发展起到了积极的促进作用。

　　2.关于电子签名

　　传统的书面手工签名具有较强的证据力,电子签名的安全性较之传统手工签名要低得多,因为电子签名更容易被模仿和伪造;而且,目前并没有一种电子签名能够得到使用者的普遍接受,这也使得对电子签名的规制问题变得更加困难。我们一方面需要求助于技术的进步以解决电子签名的模仿和伪造问题;另一方面需要从立法角度来对电子签名的法律效力问题进行规定。虽然《合同法》第33条为电子合同提供了一种认证方法(在合同成立之前签订确认书的方法),但是合同法及相关的法律法规并没有具体规定电子合同中的电子签名的形式和法律效力等问题,有关规定需要从实体法和程序法两个方面加以完善。

　　3.电子合同的成立时间问题

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　　我国合同法规定合同自承诺生效时成立,关于承诺的生效时间采用的是大陆法系的到达主义。对于电子合同的承诺问题规定在《合同法》第16条第2款:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”然而该规定未进一步指明数据电文的范围,更没有指明计算机系统的范围(关于“任何系统”的提法更是模糊),而且该条规定没有对因为机器故障问题而未收到该数据电文的情形做出规定。

　　4.关于要约和承诺

　　电子数据的传输速度极快,往往在几秒钟的时间里就到达了对方的计算机系统中,因此要约和承诺的撤回一般是不可能的。关于要约的撤销问题,学者意见并未达成一致。一种意见认为,运用电子手段订立合同可以撤销要约,只要要约人能在受要约人发出承诺通知之前送达撤销通知就行。另一种观点认为,在运用电子技术订立合同的过程中,订约过程完全自动化,因此要约的撤销是不现实的。我们认为,在受要约人发出承诺通知之前发出撤销通知并不是完全没有可能,为了更好地保障要约人的利益,可以在一定条件下允许要约人撤销要约。

　　(二)电子商务中网络服务商的责任问题

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　　网络服务商也称之为网络服务提供商,是InternetServiceProvider的意译,有时简称ISP。关于网络服务商承担责任的范围以及归责原则问题暂时没有法律规定,对相关问题的法学讨论也十分简单,这使得对相关问题的法律规制就变得更为困难。法律法规应该对网络服务商承担民事责任的情形和承担责任的归责原则做出具体的规定,这样才能更好地保护用户的合法权益不受侵害。

　　五、互联网与人格权的保护

　　互联网的发展对人格权的保护提出了新的挑战,利用网络侵害个人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权问题日渐突出。如何在网络时代更好地保护各种人格权将是立法者面临的崭新课题。

　　(一)名誉权

　　互联网的飞速发展,使得人们不再仅仅满足于在网上搜集信息,人们开始在网上发布自己的思想观点,甚至有人在网上散布攻击他人的言论、极端的政治思想等等。这些行为如果不受法律的规制,网络就可能成为个别人侵犯他人权益的一个新工具。近年来,我国已经多次出现过利用网络侵害他人名誉权的案件,典型的有恒升笔记本电脑公司诉王洪案、③张静诉俞凌风网络侵权案[11]等等。网络虽然是虚幻的空间,但是在网上和在现实生活中一样,任何人都不得侵犯他

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　　人的合法权益,否则就要承担相应的法律责任。利用网络手段侵害他人名誉权只是一个新的法律现象,我国原有保护名誉权的法律法规仍然是适用的。网络环境也是我们法治国家空间的一部分,在这样的空间中,不能允许侵害他人名誉权的行为存在,法律要求侵害他人权利者承担相应的民事责任。互联网的发展不仅给我们带来物质文明,也包括精神文明,网络的健康持续发展离不开法律的约束。

　　(二)互联网的发展与隐私权保护

　　隐私就是私人生活秘密,它是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受非法收集、刺探和公开等。[12]有关隐私权的具体内容学界概括不一,具体到网络上的隐私权,有人认为主要包括:隐私不被窥视的权利、不被侵入的权利(主要体现在用户的个人信箱、网上账户、信用纪录的安全保密上)、不被干扰的权利(主要体现在用户使用信箱、交流信息以及从事交易活动的安全保密上)、不被非法收集利用的权利(主要体现在用户的个人特征、个人资料等不得在非经许可的状态下被利用上)。[13]另外有人认为,网络隐私权是指:公民在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权;也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息,包括事实、图像以及诽谤的意见等。[14]

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　　互联网上侵犯个人隐私权的形式和方法很多,主要情形有:通过网络公布他人的隐私、监视他人的电子邮件获知他人的隐私、滥用网民的个人资料、向网民发送垃圾邮件、利用网络技术获知他人的隐私并利用等等。有人认为,网上侵害个人隐私权的形式主要有:Cookies文件的滥用、监视软件的滥用、滥用识别软件、黑客送你“特洛伊木马”、“食肉者”的威胁、第三方泄露或共享等。[14](35-40)网络侵权行为的形式多样性以及技术专业性使得对网上侵犯隐私权的行为的规制变得较为困难,这也要求我们应当建立健全的网上个人资料保护制度。这其实仍然涉及到一个基本矛盾,即互联网产业利益和个人隐私权利的平衡问题,不同的国家有着不同的政策倾向。一种是偏重采用行业自律的方法,如美国;另一种是偏重采用法律规制的方法,如欧盟。④我们国家目前尚没有专门保护网络个人资料的法律,关于网络经营者的责任以及实际侵权人的责任问题也没有明确规定,因此,在出现类似的案例时,法院显得束手无策,这极不利于网民的隐私权保护,也不利于规范互联网上的行为。

　　我国目前对隐私权的概念、隐私权的完整内容并未有一致意见,相关的学术研究和立法更是滞后。在这样的现实情况下,我们认为,一方面要在未来的民法典中明确隐私权的地位及概念,确立完整的隐私权体系;另一方面要通过相关的立法建立完整的个人信息保护制度,规定相关侵权人的民事责任。如强制性地要求网站提供隐私保护通告;

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　　规定网民有权选择他们的个人信息如何被使用;互联网上的个人信息有条件的使用收集,并不得侵害他人的隐私权;网站应该有足够的技术保证网民的个人信息安全等等。总之,关于网络隐私权的保护问题仍需要进一步地探讨和关注。

　　六、互联网上的著作权保护

　　(一)网络传输行为的性质

　　也就是说著作权人在网上传输作品的行为性质如何。虽然对于在网络上传输作品是权利人的一项专有权这一点学界基本达成了共识,但是关于网络传输行为到底是发行、复制还是其他却存在较大的争议。一种观点认为,在网上传输作品是一种公共传播行为,而不是发行行为;另外一种观点则认为是发行行为,但是认定为发行行为却与“发行权一次用尽原则”相冲突。看来,对于网络传输行为的准确定性仍需探讨。

　　(二)链接与侵权责任

　　链接是互联网上的一项基础技术,它使网民在最大程度上共享网络资源。那么法律有没有必要调整或者如何调整这项技术呢?网络经营者可不可以在网站中提供链接,使得网民可以通过链接阅览他人享有著作权的作品呢?关于这个问题的法律规制,实际上要求法院必须

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　　在两种利益之间作出权衡:是偏重保护著作权人的利益还是要促进公共利益、鼓励互联网的发展?目前,我国的法律没有明文规定链接违法,在刘京胜诉搜狐一案[15]中,法院虽然认定链接本身不构成侵权,但是如果权利人提出异议,那么网站就必须采取措施停止侵权,否则就构成了侵权;而在博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司一案[15]中,法院则认为,权利人提出异议后,被告采取措施切断了与具有侵权内容的网站之间的超文本链接,则不构成侵权。

　　(三)利用互联网侵犯著作权的行为

　　这类行为的表现方式主要有:未经著作权人的同意,擅自从网上下载著作权人的作品并进行营利的行为;未经权利人许可,擅自将著作权人的作品传输上网的行为;擅自将他人的网页进行营利使用的行为等等。著作权人在法定期限内对其作品享有著作财产权,任何未经许可擅自使用的行为都是违法的,都应当承担相应的侵权责任。不论是传统的复制、发行、出租行为,还是新型的下载、上传作品的行为,只要未经权利人的许可,就是侵权行为(当然,合理使用行为、法定许可的情况除外),就应当承担相应的侵权责任。

　　七、互联网上侵权的法律调整

　　(一)调整网上侵权行为的法律模式选择

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　　如何调整网上侵权问题,是一个崭新的法律课题。无论是经典的大陆法系民法典还是近年来颁布的一些新民法典均未对此作出规定,没有任何立法经验可资借鉴。一些国家的法律涉及到网上侵权的法律规则也多散见于特别法中。国内学者和立法机关提出的《民法典?侵权行为法草案》对这一问题的解决设计了两种方案:一是在民法典中规定专门的条文调整网上侵权,或者将网上侵权当作一种特殊侵权行为处理,或者对网上侵权的责任主体作出特别规定;二是不承认网上侵权作为特殊侵权行为,也不对网上侵权的责任主体作出特别规定,而认为网上侵权的调整并不需要在民法典中加以规定。

　　王利明教授领导的课题组提出的《民法典?侵权行为法草案》对网上侵权行为的调整采取了第一种模式,将网上侵权当作特殊侵权行为。在这一思路的指导下,课题组设计了以下条文:⑤

　　第一百六十条【概念】

　　网络侵权,指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。

　　前款所称网络,指以有线或者无线方式向公众提供信息,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得这些信息的载体。

　　第一百六十一条【网络侵权的责任】

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　　网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错,利用网络从事侵害他人权利、法益

　　的,应当承担民事责任。法律有特别规定的,依照其规定。

　　第一百六十二条【网络侵权的责任】

　　网络经营者非法收集、披露、传播消费者的隐私,应当承担侵权责任。

　　第一百六十三条【连带责任】

　　网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的,

　　应当与其他行为人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。

　　提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵权行为,或者经权利人提出警告,但仍不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的,应当与该网络用户承担连带责任。

　　第一百六十四条【拒绝提供网络证据】

　　提供内容服务的网络服务提供者,对权利人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,推定其有过错,承担相应的民事责任。

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　　全国人大法工委2002年12月向九届全国人大常委会第三十一次会议提交的《中华人民共和国民法(草案)》第九编侵权责任第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”用两个条文规定了网上侵权的责任问题:

　　第六十三条

　　网站经营者明知用户通过该网站实施侵权行为,或者经权利人提出警告,仍不采取措施删除侵权内容等措施消除后果的,网站经营者与该网络用户承担连带责任。

　　第六十四条

　　权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料,网站经营者无正当理由拒绝提供的,应当承担相应的侵权责任。

　　梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》⑥没有对互联网上的侵权作出专门规定。需要指出的是,各国民法典包括20世纪90年代以来颁布的一些新民法典也没有对互联网上的侵权作出规定。

　　(二)以特别法为主的调整模式

　　与充分利用现有法律资源在未来的民法典中对互联网上的侵权尤其是对网络经营者的注意义务和侵权责任作出原则性规定,对于建

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　　构互联网上侵权法律制度的体系具有指导性意义,但是完善有关的侵权法律制度以保护民事主体的合法权益和追究加害人的民事责任,主要还有赖于各种特别立法。这是因为:(1)互联网技术正在不断发展,互联网对人类社会的深刻、广泛影响还没有充分显现出来,而民法典的各种规范通常要求具有相对稳定性,调整互联网上侵权的法律规则难以保持这样的稳定性。(2)调整互联网上侵权责任的法律规范通常与促进和规范互联网健康发展的其他法律规范交织在一起,采用特别法的立法方式可以更为灵活、便利地保护民事主体在互联网上的各种权益。需要指出的是,互联网上的侵权诚然需要新的法律规范进行调整,但是这并不意味着已有的侵权法规范完全不适用于互联网上的侵权案件。相反,我们认为现有的侵权法规范包括民法通则和其他法律中的有关规定、最高人民法院的司法解释等,大多是适用于互联网上的侵权纠纷的。我们在建构互联网上的侵权法律制度时应当充分利用已有的法律资源。

　　八、互联网法治的综合构想

　　至2003年7月,我国的互联网用户已达6800万人,网站达到473900个,⑦我国已经成为世界上第二大互联网国家。现在,人们通过互联网可以进行电子交易、查询资料、网上购物、远程教学、订购机票等等活动,互联网已经成为我们生活中不可缺少的一部分。正是由于互联网对于国家经济的发展、人们生活质量的提高有着如此重要

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　　的作用,所以对互联网的规制才显得尤为重要。但由于互联网是一个新生事物,具有很多不同于传统传输工具的特点,互联网空间对于传统的法律规则体系产生了极大的冲击,传统的法律规则不能直接地适用于网络空间,这使得对互联网的法律规制变得紧迫。因此,建构互联网法治,对于促进国家经济发展、保护用户的合法权益、保证电子商务的进一步发展起着重要的作用。

　　构建互联网法治首先需要考虑的问题是选择怎样的立法模式。保守论者认为,目前我国的互联网发展刚刚起步,各方面的条件并不成熟,没有必要也没有能力制定新的法律。激进论者认为,网络空间是一个与传统的物理空间不相同的新空间,传统的社会法律规则在网络空间完全不适用,需要针对网络空间的新特点,制定全新的规则(如“网络法”等概念)。目前,国内大多数学者倾向于在原有的法律法规基础上,针对网络空间的特点加以改进,等到条件成熟以后再制定专门的法律。这种观点可称之为“改良派”,它实际上是一种折衷论。

　　目前一些国际组织纷纷制定一些法律规则来应对互联网空间的法律问题。影响较大的有:联合国国际贸易法委员会(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw)1996年制定的《电子商务示范法》;国际商会(InternationalChamberofCommerce)1997年颁布的《国际数字保证交易一般惯例》(GeneralUsageinInternationalDigitallyEnsuredCommerce);世界知识产权组织

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　　1999年公布了《关于网络域名程序的最后报告》、国际互联网域名系统最高管理机构ICANN公布的《统一域名争议解决政策》及《统一域名争议解决政策实施规则》。这些国际规则为各国制定相关立法提供了很好的借鉴。

　　我国目前并没有规制互联网的统一法律,有关的一些法律法规在各自领域内对于一些局部问题作出了回应。近年来我国制定了《统计法》、《档案法》、《测绘法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等一系列与信息活动有密切关系的法律,新《刑法》及相关的一些法律法规也加入了制裁计算机犯罪的条款,新的《合同法》在一定程度上涉及到电子合同和电子商务的法律问题,这些为我国信息化建设奠定了基础。[10]我国近些年来开始注重信息立法,1996年颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,1997年颁布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,2000年通过了《计算机病毒防治管理办法》。但是我们还应当看到,目前我国关于互联网的法律规范仍不完善,现在较好的模式是:对现有的关于规制互联网的法律进行修改,待条件成熟后再制定专门的立法。无论目前采用哪种方式构建互联网法治,其基本的理念都在于:保障互联网安全,保护人民的言论自由和其他权利,促进交易以及信息产业的健康发展,有效打击计算机犯罪,公正救济在互联网上遭受侵害的权利。

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　　注释:

　　①http:\\www.chinabyte.com\homepage\219001911431397376\20030813\1721043.shtml.

　　②http:\\www.sina.com.cn.2003年8月19日,18:53.

　　③该案由北京市海淀区人民法院一审判决,可参见北京市海淀区人民法院(1999)海民初字第2538号民事判决书。被告不服一审判决,向北京市第一中级人民法院提起上诉,判决结果可参见北京市第一中级人民法院(2000)一中民终字第1438号民事判决书。

　　④美国通过高科技企业联合来制定隐私权保护的行业标准;而欧盟则于1995年制定了《个人数据保护指令》,其后又发布了一系列的指令进行补充。美国和欧盟2000年在布鲁塞尔就如何保护电子交易中的隐私权问题达成了协议。详细论述请参见李德成著:《网络隐私权保护制度初探》,中国方正出版社2001年版,第133-135页。

　　⑤该课题组提供的文本前后有一些修改,此处引用的文本发表于杨立新主编:《民商法前沿》,吉林人民出版社2002年版。

　　⑥该建议稿中侵权行为法部分由张新宝负责,法律出版社已经于2003年5月公开出版了该建议稿。

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　　⑦可参见:CNNIC2003年的调查报告,网址是:www.cnnic.net.cn.。

　　[参

　　考

　　文

　　献]

　　[1]孙昌军,郑远民,易志斌.网络安全法[M].长沙:湖南大学出版社,2002.15.

　　[2]汪毅.关于建立电子商务安全体系的研究[A].李步云.网络经济与法律论坛(第一卷)[C].北京:中国检察出版社,2002.474.

　　[3]公安部.计算机信息系统安全专用产品分类原则[Z].1997年发布.

　　[4]张新宝.名誉权的法律保护[M].北京:中国政法大学出版社,1997.92-93.

　　[5]齐爱民,刘颖.网络法研究[M].北京:法律出版社,2003.5-6.

　　[6]刘广三.计算机犯罪论[M].北京:中国人民大学出版社,1999.53.

　　[7]杨春洗,秦秀春.刑法上计算机犯罪概念之提出[J].法学论坛,2000,(3).

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　　[8]陈兴实,付东阳.计算机、计算机犯罪、计算机犯罪对策[M].北京:中国检察出版社,1998.24.

　　[9]陈东升.高科技时代犯罪新趋势及控制和预防对策简论[J].公安大学学报,2000,(2).

　　[10]最高人民法院公报[Z].2001,(5).

　　[11]王利明.电子商务法研究[M].北京:中国法制出版社,2003.77.

　　[12]张新宝.隐私权的法律保护[M].北京:群众出版社,1997.17.

　　[13]郭卫华,金朝武.网络上的法律问题及其对策[M].北京:法律出版社,2001.176.

　　[14]李德成.网络隐私权保护制度初探[M].北京:中国方正出版社,2001.30.

　　[15]齐爱民,刘颖.网络法研究[M].北京:法律出版社,2003.39.

　　出处:本文原载于《法学论坛》2004年第1期

篇九：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　　我国网络司法拍卖的问题及对策

　　林亮春;吴丽聪;吴艳琴

　　【摘

　　要】网络司法拍卖是对传统司法拍卖模式的创新,其在破解“执行难”困局的同时降低了佣金成本,大幅提高了司法拍卖的成交率和成交价格,显示出巨大的制度优越性.网络司法拍卖在我国尚处于探索阶段,法律规范制度的配套不完善,网络安全也面临风险,应着重从网络安全保障、核心法律关系厘定、电子商务法律调整等方面予以完善.

　　【期刊名称】《宜宾学院学报》

　　【年(卷),期】2015(015)001

　　【总页数】6页(P96-101)

　　【关键词】司法拍卖模式;网络司法拍卖;电子商务

　　【作

　　者】林亮春;吴丽聪;吴艳琴

　　【作者单位】海南大学法学院,海南海口570228;福建泰宁法院,福建泰宁354400;福建泰宁检察院,福建泰宁354400

　　【正文语种】中

　　文

　　【中图分类】D926.2

　　1998年，最高人民法院出台《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，明确规定各级法院在实现对查封、扣押财产的变价时应当优先采用委托拍卖的方式，确立了我国委托拍卖的制度。制度设计的初衷在于通过委托拍卖制度实现消除执行机构与财产变价的物理隔离，抑制司法腐败，并试图借助拍卖机构的专业优势，提

　　高司法拍卖的效率。［1］但司法实践表明，委托拍卖制度下催生的高佣金、低效率及利益勾兑等现象并未使司法拍卖改革达到预期的效果。2013年，《民事诉讼法》彻底颠覆传统司法拍卖模式，将司法拍卖权收归法院行使。由此，法院主导的网络司法拍卖模式成为破解“执行难”和“执行腐败”的新尝试。借鉴日本学者神田秀树及美国学者屈尔蒂斯·米约普的分析模型［2］，探讨我国推行网络司法拍卖制度的可行性及与传统委托拍卖制度的协调。

　　网络司法拍卖制度是我国长期存在的执行难及执行腐败的解决途径，有利于实现司法过程中低佣金成本上的拍卖标的市场价格最大化。

　　(一)破解执行腐败的困局

　　民商事案件审判的最终目的是对权利的实现，而案件的执行关乎财产的查封、扣押、冻结、处分，直接与预期权利的现实转化息息相关。我国执行领域目前尚缺乏一部统筹性的法律法规对其运行的实体及程序规则加以引导规制，而散见于《民事诉讼法》《民事诉讼法司法解释》《执行工作规定》等法律法规中，难以形成完整全面的体系，这在客观上为民商事执行领域的权力寻租以及司法腐败遗留了法律制度上的空间。虽然我国最高人民法院以高压的态势屡屡强调对于执行腐败现象必须坚持“零容忍”的态度［3］，但在司法委托拍卖高收益的利益诱导下①，拍卖企业与执行部门结成利益共同体，司法委托拍卖演变为非法利益输送纽带。而我国现有的监督体制尚难以承担重责，无论是《宪法》第129条赋予检察机关的“软性监督权”还是法院内部设立的纪检监察部门及执行局监督部门皆难以有效发挥作用。据统计，司法拍卖业已成为我国司法腐败的重灾区，因司法拍卖不规范所导致的违法犯罪，近50%发生在案件执行的司法拍卖过程中。［4］

　　推行网络司法拍卖，所涉及的公告、报名、认证、竞价、拍定、付款等拍卖环节都在网络上由计算机设定的程序自动完成，主导拍卖的法院及网络技术服务提供方等人员无法介入，很大程度上降低了暗箱操作、低估贱卖、缩水贬值情况的发生。并

　　且，竞买人通过网络进行电子竞价，区别于传统拍卖中将竞买人集中于一处开展实时报价竞买的运作方式，有利于克服传统司法委托拍卖过程中频频发生的围标、串标的弊端。此外，网络司法拍卖模式可充分利用网络高透明度、高围观度、高舆论自由度、高反腐监督力度等优势缩小了司法拍卖过程的权力寻租空间，有利于积极遏制司法腐败的发生。［5］

　　(二)以低佣金实现司法拍卖的成交率及成交价格的大幅提升

　　我国《拍卖法》第56条规定，传统司法委托拍卖的佣金及拍卖费用优先适用当事人意思自治原则，若当事人没有约定则拍卖机构可委托人及买受人分别收取成交价5%以内的佣金或合理发生的拍卖费用。2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》进一步变更并细化规定为，拍卖的佣金只可向买受人单方收取，并将拍卖成交价按200万元、1000万元、5000万元、1亿元划分为五个区间并对应5%、3%、2%、1%、0．5%的比例收取佣金。但最高院关于佣金的变更及细化规定并未平息企业界再降拍卖佣金的呼吁。更为社会舆论诟病的还包括司法委托拍卖的成效，由于其受众面窄、地域性强和易受人为因素影响，拍卖的成交率及成交价格普遍偏低，与高额佣金或拍卖费用不相匹配，未获得应有幅度的提升。根据《人民法院报》统计的数据显示，传统司法委托拍卖的流拍率高达29．7%。实行传统司法委托拍卖时，重庆地区委托拍卖的平均成交价与评估价的差额比例超过30%［6］。

　　司法拍卖模式创新的实践效果表明，网络司法拍卖能够凭借现代发达的电子信息技术，实现司法拍卖“全覆盖”和“全天候”的目标，突破地域及时间方面的限制［7］，并能以低佣金的成本优势大幅提升拍卖的成交率及成交价格。根据2013年11月浙江省高院网络司法拍卖新闻发布会公布的数据显示，2012年6月至2013年10月，拍卖1175件，成交率为90．59%，平均溢价率44．67%，总成交额26亿1179万元，并以低佣金的拍卖成本，共计为当事人省下6459万元

　　佣金。网络司法拍卖与传统的委托拍卖模式相比，成交率和平均溢价率分别提高15个百分点和23个百分点。其中，2013年9月浙江青田法院拍卖的工业用房，115万元起拍，经过533次竞价，延时46次拍卖，最终以396．5万元成交，溢价245%，2013年10月，浙江北仑法院网络司法拍卖一批汽车发动机电子配件，起拍价9500元，经97轮竞价，10次延时拍卖，最终以15．1万元成交，溢价高达1400%，创网拍溢价率新高，节省拍卖佣金7550元。［8］正是基于网络司法拍卖彰显的制度优越性，其他省份也纷纷跟进，如江苏省高级人民法院于2013年12月专门制定《关于实行网上司法拍卖(变卖)的规定》，对开展网上司法拍卖工作做了统一部署。

　　根据神田秀树及米约普两位学者对法律制度创建的研究，为确保新制度在已有制度环境下创设的可行性，应从拟创设制度的宏观适应性及微观适应性两个方面予以论证。

　　(一)宏观适应性。宏观适应主要是指该种制度或者某一具体规则是否能够补充一国当前的政治经济体制。1992年党的十四大报告就把建立我国社会主义市场经济体制作为经济体制改革的目标，经过22年的努力我国已经建立了社会主义市场经济体制，并不断进行完善。在此社会主义市场经济体制的大环境下探讨网络司法拍卖的宏观适应性可发现，我国网络司法拍卖模式的构建直接得益于电子商务的飞速发展，网络交易平台代替传统的拍卖场所，为司法拍卖的网络化提供了可能。目前我国存在的三种网络司法拍卖模式，重庆网络交易平台履行着传统委托拍卖模式下本应由拍卖人及委托人承担的发布公告、竞买人报名、权属凭证展示、电子实时监控、报价竞买等工作。［9］上海利用“公拍网”将现场拍卖模式与网络电子竞价模式相结合，发挥着维护秩序、维护网络运营安全、制止并教育违法拍卖行为的功能。浙江相比重庆和上海模式显得更为“激进”，跳过传统拍卖公司将司法拍卖权收回法院行使，直接利用淘宝网络交易平台进行标的物的拍卖。此种拍卖模式从拍卖伊

　　始直至拍卖结束均可直接在淘宝网络平台上完成，不仅在形式上有了重大创新，而且涉及拍卖法律关系的变更，同时将传统拍卖的六方拍卖主体缩减为五方拍卖主体。

　　(二)微观适应性。微观适应主要指某一制度规则能否补充一国当前已有的法律架构。在与我国法律体制的微观适应问题上，网络司法拍卖模式一度引发了我国拍卖业界人士的抨击，认为其运行模式无论是在拍卖主体的合法性、拍卖程序的正当性上均与我国《拍卖法》《拍卖管理办法》抑或相关的司法解释相违背［10］。拍卖业界所持的该种观点有待商榷，因为从司法拍卖的权源可得知其具有公法属性，是国家公权力的一种处分行为［11］，在法律适用上相应的也应当由具有公法性质的《民事诉讼法》进行调整，而我国《民事诉讼法》第247条则明确规定，被执行人逾期不履行生效法律文书确定的金钱给付义务，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。该条文确立了司法拍卖中法院的主导地位，法院完全可以结合自身条件并以最大程度实现拍卖标的物价值的角度出发选择进行委托拍卖或是自行拍卖。我国《拍卖法》《拍卖管理办法》等法律法规规范的对象是拍卖企业进行的经营性商业拍卖行为，有别于司法强制措施中的拍卖行为。

　　在明确了我国构建网络司法拍卖制度的可行性后，应对该制度在整体法律制度中的地位以及具体司法拍卖框架中的定位作出明确规定，以进一步指导我国网络司法拍卖制度的立法工作。

　　(一)不可或缺的制度。根据美国学者斯蒂文·萨维尔的法经济学观点，在考虑产权市场配置最优化的同时，法律应当尽最大的努力降低交易的成本。［12］目前，我国的司法拍卖存在司法委托拍卖及网络司法拍卖两种模式，后一种模式的诞生是基于对前一种运行模式高成本低效率等弊端的革除。若要论证网络司法拍卖制度具有制度的可替代性，就必须完成对传统司法委托拍卖制度的可修补性论证，但司法实践表明，纵使人大常委会颁行规范法律、最高院出台司法解释、商务部制定管理办法、各地方法院设立纪检监察部门及执行局监督部门仍无法有效规制权力寻租现象

　　的频发。另外，在司法委托拍卖的效益方面，其传统的运行模式产生高额成本，如高额的拍卖场地费、纸质媒体公告信息刊登费、竞拍人员汇集费用等，而在网络司法拍卖模式下发生的相关费用极大地降低，并且网络司法拍卖突破传统司法拍卖地域的限制，扩大了竞拍主体的范畴，全中国上亿网民皆可通过互联网参与网络竞价拍卖，其高成交率、高溢价率的优势也是传统司法委托拍卖模式所无法比拟的。因此，在我国现有的法律制度中，尚无妥恰的制度能予以替代。

　　(二)在司法拍卖中的定位。学术界关于网络司法拍卖的法律定位问题主要存在两种不同的看法，即填补论和重构论。填补论认为网络司法拍卖只是法院多样化拍卖方式之一，我国传统拍卖模式历经多年发展，无论是在制度构建、法律法规调整还是司法实践经验都比新模式来得健全和成熟;并且从拍卖标的物的适用范围而言，网络司法拍卖主要集中于汽车、房屋等局部范围，无法突破传统司法委托拍卖的大格局，因此网络司法拍卖只能作为原有拍卖体制下的拍卖方式的填补。重构论则认为网络司法拍卖的核心问题在于法院回收司法拍卖权，是对传统司法拍卖模式彻底颠覆的变革性调整，其在制度理念、法律关系、法律主体、拍卖规则、运作流程等方面均与传统拍卖模式不同，因此不宜将其定位为对传统拍卖模式的填补。［13］

　　应当说司法委托拍卖与网络司法拍卖是两个完全不同概念的拍卖模式，虽然前者有着较为健全的制度、成熟的经验及适用范围，但并不能以此否定网络司法拍卖独立的法律定位。并且从域外立法例借鉴的视角分析，如日美等多数主流国家法院非但主导司法拍卖而且以自行拍卖为主，只有小部分不适宜自行拍卖的才会选择委托拍卖。最新修订的《民事诉讼法》第247条的修改可看出我国立法对司法拍卖改革的态度，即鼓励网络司法拍卖的创新发展，相关的细化规则及配套措施也将不断后续跟进完善。［14］简单地将网络司法拍卖定位为对传统拍卖模式的填补不符合国际趋势也与我国实情不相吻合。相较而言，重构论的观点更具合理性。网络司法拍卖宜作为传统模式的竞争性手段纳入司法拍卖程序中，两种司法拍卖模式并存发

　　展并作为未来司法拍卖进一步改革的尝试及准备。

　　网络司法拍卖作为一项新型的法律制度，不仅有赖于整体网络大环境的稳健发展，而且需要明晰的法律关系界定及完善的法律法规予以规制，我国在构建网络司法拍卖制度时应对此予以高度重视。

　　(一)网络安全的保障

　　著名网络安全公司ArborNetworks报告的ATLAS数据显示，整个国际互联网都面临着严重的安全隐患。2014年第二季度共发生111次流量超过100Gbps的攻击，上半年流量超过20Gbps的攻击次数更是多达5733次。网络运行的安全性是奠定网络司法拍卖制度发展的基石。我国整体网络的安全性同样面临计算机病毒入侵、木马攻击、账号密码被盗、钓鱼网站、个人信息泄露等严重挑战。根据中国互联网信息中心(CNNIC)2013年统计，全国4．38亿网民(占总比例的74．1%)在半年期间内遭遇过信息安全问题。其中，手机垃圾短信/骚扰短信、骚扰电话发生比例在整体网民中发生比例分别达59．2%、49．0%;手机欺诈/诱骗信息，发生比例为36．3%;手机恶意软件发生比例达23．9%;假冒网站/诈骗网站发生比例为21．6%;病毒或木马发生比例为17．6%;个人信息泄露发生比例为13．4%;账号或密码被盗发生比例为8．9%。总计给我国经济造成的损失高达196．3亿元(人均损失509．2元)。［15］

　　我国发展网络司法拍卖应当高度重视网络安全问题，并采取有效措施防范网络风险，确保网络司法拍卖的顺利进行。具体而言包括:其一，提高竞拍网民个人信息安全防范意识。即:强化网民安装正版安全软件的意识，不轻易在网络虚拟环境下透露个人信息，谨慎点击高危可疑链接，启用系统自动更新补丁，不同网站设置不同账号及密码等防范措施。在网络安全事件发生的后续处理过程中，倡导网民及时采取杀毒、更新系统、重新安装软件、屏蔽高危网站等措施进行处理。其二，慎重选择网络司法拍卖平台提供方。如要求网络平台提供方具备网络安全维护的专业人才，具备高水平的网络系统建设、运行和安全防护能力;能够对网络安全事件及时发现、妥善处置，并有应急备份平台提供应急支撑;具备行业自律公约及国家域名安全联盟的成员身份，切实遵守相关行业自律章程的规定;在年度注册服务机构服务水平评定中必须达到四星甚至五星级水准。其三，法院充分发挥主导作用，配备熟悉网络拍卖平台运行和操作的专门执行人员，实时监控网络司法拍卖网络的安全及稳定。

　　(二)法律关系的厘定

　　网络司法拍卖颠覆了传统司法委托拍卖中拍卖公司的主导者地位，并将拍卖公司剔除于网络拍卖之外，参与主体也由原先的六方主体缩减为五方主体，与之连带变化并直接造成的影响是参与主体之间的法律关系。特别是由于法院与网络平台提供方法律关系的模糊性，导致拍卖参与主体在寻求法律救济之时发生错位，造成参与主体维权困难，直接掣肘网络司法拍卖制度的健康发展。对此亟待解决的问题，有学者将之界定为一种单纯的司法协助执行关系。［16］然而从我国《民事诉讼法》第二百四十二条第二款、第二百四十三条第二款以及第二百五十五条的规定看出，司法协助执行关系是协助执行人负担的一项具有单方性、无偿性的法定义务。该义务的发生源自于执行法院所作出的裁定，并且协助执行主体也主要限定为被执行人所在单位以及银行、信用社等经营储蓄业务机构，网络司法拍卖平台提供方并不符合司法协助执行的标准。在网络司法拍卖过程中，法院与网络平台提供方是平等双方主体之间合意的有偿法律关系，在性质上宜将二者的关系界定为公法上的委托合同关系。在此法律关系调整下，若网络平台提供方依据双方订立的契约恰当履行了合同义务，产生的结果由委托方及法院承担并随即发生公法上的效力。坦若网络平台提供方未履行合同义务不符合约定甚至超出委托权限进行活动则应独立对拍卖参与主体承担责任。［17］

　　(三)法律规范的缺失

　　网络司法拍卖作为电子商务迅猛发展下的一项具体运行模式，既要依托于电子商务

　　法律法规的完善，同时又对网络司法拍卖制度的完善提出要求。其一，在电子商务法律规范方面，我国目前形成以《合同法》及《电子签名法》为主导，行政法规、部门规章、地方性法律法规积极探索的局面。《合同法》虽然暂时调和了数据电文与传统书面形式之间的冲突，但并未明确界定数据电文的含义及特点;《电子签名法》只解决了电子商务中的局部问题即信用问题，但对电子信息交易、电子资金划拨、电子证据及个人资料保护等问题并未涉及;除此之外的其他法律规范多为局部性的调整并存在效力等级较低或适用范围受限等不足。因此，我国亟需制定一部体系完整、结构严谨的统筹性电子商务法，对网络安全、网络监督、实名认证、资金划拨等作出具体规定。其二，在网络司法拍卖具体制度上，我国《民事诉讼法》虽然明确了法院在民事执行过程中自行拍卖合法性，但对于具体的拍卖手段欠缺统一明确的规定，致使实践中出现司法拍卖模式不统一、推行力度不一致、执行效果良莠不齐的现象。对此，我国应加快对《强制执行法》的立法进程，及时出台新的立法解释或司法解释对如何有效规范法院行使网络司法拍卖权作出详细规定。［18］

　　注释:①司法委托拍卖收入占整个拍卖行业的20%，广州、上海等地甚至高达40%。

　　【相关文献】

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篇十：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　　我国互联网的法制管理问题及其建议

　　引言

　　在网络信息时代，政府的网络治理能力已经成为评价一个国家的综合国力、经济竞争实力和民族生存能力的重要内容。需要指出的是，政府主导下的治理并不意味着政府包揽治理。同时，政府网络治理有别于传统意义上的政府治理和政府管理。与传统政府单向性的管理相比，网络治理是多向的、互动的，需要政府主导、企业自律和公民自觉参与。

　　一、我国互联网法制管理存在的问题

　　法律本应是政府调控网络的主要手段，但在现实情境中，我国的网络法制管理遇到很多困境，既有对法制管理重要性认识不到位问题，又有立法执法问题。对不断完善法制管理、实现法制创新，依法办网、依法管网、依法用网的问题，我国官方与民间的认识普遍不到位。在网络普遍应用的现阶段，即便网络色情、网络侵权、网络恶搞等不法行为肆意猖獗，但广大网民对这种现象却给予了足够的“宽容度”，有的担心会损害网络言论自由和其它的网络使用权限，甚至反对网络立法对此予以限制。其实这种认识是错误的，任何权利没有法制的约束与保障，最后必定沦为无序与空泛。法律不是限制网民权利的屏障，而是网民权利的保障，关键在于法律的制定是否合时与恰当。在网络的法理研究队伍、专门的立法队伍上，现有的立法水平与实际状况还存在很

　　大的差距。立法层次偏低，缺乏统一的规划我国的互联网立法普遍缺乏前瞻性特点，很多法律在制定后很快便又落后于网络发展的实际。此外，立法也缺乏国际性战略眼光，同国外先进国家的交流合作明显不足。从网络管理的法制内容看，我国现有的网络法律、法规在内容设计上可操作性差，法律责任体系不健全。某些网络法规制定的不统一、不规范也造成了网络法规内容的相互冲突。如关于网络新闻的法律规定，同时涉及到的有广播电视、文化、电信等部门。现有的网络法规在制定时由于缺乏相应的实施细则，执法的自由度高，缺乏可操作性。如刑法规定，破坏计算机信息系统安全后果严重者应承担刑事责任。然而关于“严重”的标准却没有一个统一量化的标准。这种缺乏操作性的法规，在网络执法时必然带来种种困扰。再次，我国的网络法规普遍存在重管理轻权利的特点。我国现行的网络相关规范，大部分是政府从方便管理的角度制定的，内容也大多是对网络从业者或者网民的义务规定为主。网络法律在规定违法时的责任部分，大多强调的是网络运营者和网民应该承担的责任与义务。对网络运营商，或罚款或停业，或约见或吊销其营业执照等；对网民，也有一系列的民事或刑事处罚。我国的网络安全责任体系也存在很多问题，如刑事责任规定过于原则化，认定网络安全犯罪行为的要件不明确，滞后于计算机网络技术的发展；行政责任执法主体多元化，直接影响执法效果；轻视民事赔偿责任。对危害网络安全的行为仅有行政处罚，不足以惩戒侵权行为人，难以保障网络

　　的安全，更不足以弥补受害人的经济损失，不利于维护社会经济秩序的稳定。

　　二、互联网法制管理的建议

　　1、提高立法层次，制定网络传播法

　　针对我国网络立法层次不高的问题，今后立法应该统一立法主体，提高网络监管法律的层级，即更多地由人大与国务院主持立法，减少和统一各部门的法律、规章与制度。在理论研究与司法实践比较完善时，制定一部统一的网络传播法，以提高法律的层次与效力。其实，制定完整的网络传播法也是国际的通行做法与经验。修改和补充网络监管程序，强化网络主体的权利保护。针对我国网络法律法规操作性差的特点，今后应加大程序性法律规范的建设力度。比如网络犯罪的电子取证在法律上的操作规范，网络犯罪后精神赔偿鉴定的操作规范等等，使得政府在网络执法时，更加准确与具有操作性。修补网络法律的监管程序，还要明确网络各方的责任，强化网络主体的权利保护。从本质上说，网络法制管理的目的是为了更好地保障公民的各项网络使用权利，因此网络立法应当将对网络主体的权利保护放在最重要的位置，而不是单纯为了加强政府对网络的管理。权利与责任是并行的，权利的有效保障还需要在法律上明确各方的责任。要建立和完善网络安全法律责任体系内在的协调性，注重责任与权利相匹配的原则，避免只有权利而无责任的脱轨现象。

　　2、注重网络和内容分别管理

　　在立法上，欧盟实行网络和内容分别管理，即网络和内容依据不同的法律，由各自独立的机构实施管理，网络管理机构和内容管制机构之间分工配合。这一点非常值得我国借鉴。在立法上实现内容与网络分别管理，因为在我国，网络内容常常是监管的重点，对网络营运商的管理则经常遭到忽视。所以要重视通过对信息源与传播通道的法律控制，来规范网络的不法行为。治标先治本，对于网上非法内容的传播从源头上加以控制，这是各国网络管理的基本做法。这主要表现在对互联网内容提供商、互联网接入服务提供商的资格审查和运营监督上。加强重点领域的立法。针对我国网络立法的疏漏，在立法时应根据网络发展的变化形式，加强某些重点领域的网络立法。如加强电子商务的立法，加强网络知识产权的立法，加强与完善网络刑事犯罪的立法等。加强国际合作，促进网络立法的国际化进程。互联网络的无国界性决定了网络法律体系的国际化性质，我国的网络立法必须积极参与国际协作，认真研究信息网络立法与管理的国际动向，充分借鉴各国的先进经验，促进我国网络立法与国际通行的立法原则相结合，从而促进我国网络的和谐发展。

　　3、推进网络的普法教育

　　法制教育也是网络法制管理的重要程序之一，互联网很多违法犯罪，很多情况是网民对法制的不了解造成的，他不知道网上什么行为是合法的，什么行为是明令禁止的，因此网民的普法教育应该是政府、网络从业者及网民三方共同的职责。

　　三、结语

　　总之，利用法制手段规范互联网行为，是网络管理最有效最成熟的做法，国外网络较发达国家的法制管理经验都充分证明了这一点。在我国，根据我国的国情，加大网络立法和网络法制的管理力度，适当节制政府的行政行为，是遵循网络管理规律、促进网络发展的有效途径。

篇十一：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　法院网络系统安全管理问题及策略

　　信息化时代背景下，网络安全问题备受关注，尤其是开放的网网络环境条件下难免会出现网络安全隐患和风险等问题。法院应当立足实际，加强网络安全管理。本文先对法院内外网存在的各种安全问题和风险进行分析，并在此基础上就如何加强法院网络系统安全管理，谈一下个人的观点与认识，以供参考。

　　法院较之于其他单位具有特殊性，其严谨性和权威性要求更高，所以加强法院网络系统安全管理势在必行[1]。实践中，应当结合法院的特点对其加强网络系统安全建设和管理，全面提升系统的安全可靠性，以免信息泄露等问题发生，为现代化以及信息化法院的建设打下坚实的基础。

　　1法院内网安全问题与对策分析

　　1.1终端管理风险对策。人民法院内网系统中包含了规模较大的计算机区域，其中包含着大量的各种终端设施以及服务器等。为此，加强各类终端设备的有效管理成为法院网络安全管理人员的主要问题之一[2]。实践中若想有效对终端设备进行有效管控，对各机关各处室提供良好的服务，笔者认为可采用以下方法。第一，采用宽松的管理方式，即利用现代Windows域概念，将终端纳入管理域之中，用户采用普通身份操作。从实践来看，采用该种方式可以有效限制利用者在终端部分布设非必要性软件，从而实现与WSUS之间的联动，并且进行客户端补丁的安装。第二，在U盘以及非法接入方式限制过程中，建议选用终端安全管理模式以及相关技术软件等。1.2内网审计及其安全管理。通过对法院信息管理人员的调查发现，在审计内网行为时经常会有一种观点，即利用网络的基本上都是内部人员，安全问题基本不存在。然而，实践中可以看到，为数不少的网络安全问题来自内部人员[3]。需要说明的是，这些与内部人员存在密切“关联”的网络安全事件中，既有内部人员主观层面的意愿，也包括客观条件下的环境因素等。为此，实践中如何有效利用法院内网审计设备来有效约束内部用户行为成为一个大课题。实践中应当准确把握信息收集度，严格控制审计权限和范围，这有利于避免审计风险问题，并且兼顾个人之隐私。作为一种手段，审计工作应当明确，其目的在于安全，审计可让内部操作更加的可视化、透明化，以期能够达到及时发现网络安全风险之目的，不断优化调整安全措施，加强安全风险管理。1.3系1

　　统漏洞及其管理措施。实践中无论操作系统如何，均表现出一定的不足或者缺陷，实践中应当对其定期采取有效的措施，比如打补丁以及修漏洞等。从实践来看，系统漏洞是黑客入侵的一个关键性因素，法院计算机系统中的很多软件因设计以及研发不完善或者不到位，会导致很多的漏洞问题出现[3]。通常情况下，法院网络系统中的漏洞难以发现，具有一定的隐蔽性。然而，该种系统漏洞问题一旦暴露，就可能被黑客利用，以至于整个网络系统出现风险问题或者安全隐患问题。通过对文献资料的查阅以及深入的分析和研究发现，法院为了能够有效提高系统的安全可靠性，就必须从上述网络系统存在着的各种安全隐患问题和视角出发，提出一系列网络安全管理策略，并且采取有效针对性措施对其加强防范和解决问题。从当前的实际情况来看，现阶段存在着的主要系统漏洞和风险问题处理方法主要有两种：一是，利用现代技术手段和方法进行漏洞查找，对人民法院网络系统中的各种系统以及设备漏洞等定期巡查，一旦发现即采取有效的措施进行防治。二是，采用入侵防御工具和设备，健全和完善虚拟补丁功能。其中，入侵防御主要是基于网络黑客对法院系统的攻击特点构建攻击特征库，然后对攻击行为进行准确的判断，从而起到有效的阻止作用。1.4法院网络安全域访控措施。对于人民法院内网而言，其具有相对封闭性。在法院网络系统以及信息化建设过程中，尤其是初期阶段，因资源受限，其在安全建设管理过程中考虑不周全。近年来随着信息化建设水平的不断提升，基于对网络系统和规模庞大的综合考虑，应当从内部加强管控，防治堡垒从内部被攻破的不良现象重现。为此，笔者认为应当进行安全域的科学合理划分，并且将网络按照其具体的服务功能以及利用对象等进行合理划分，使其成为若干个安全域，然后对其采取有效的应对措施加强管控。

　　2法院外网安全风险管理措施

　　2.1访问风险及对策。近年来各级法院不断加大司法工作公开力度，并且对司法公开进行不断的深入研究，法院更多依赖互联网与人民群众进行联系。目前来看，更多的信息基于互联网进行发布，并且很多的工作离不可互联网，以至于面临着多种外部威胁[4]。从实践来看，我们长听到的说法是网站不能访问或者服务器宕机等，就其原因主要是因为拒绝服务攻击。所谓拒绝服务攻击，其主要有三种具体的类型，即DoS、DDoS以及DRDoS攻击，其中DoS为拒绝服务，DDoS为分布式拒绝服务，而DRDoS则为分布反射式拒绝服务。上述不同类型的攻击，2

　　均采用的是TCP协议，为此对三者进行防御时所采用的方式和方法整体而言基本一致。就当前的技术发展情况而言，拒绝服务攻击的抵御工作难度相对较大。该种攻击主要是基于TCP/IP原理形成的漏洞，实践中对其进行处理，必须采用其他协议或者另辟蹊径；值得一提的是，并非该种攻击我们无法有效的抵御。第一，通过有效配置来减少DDoS攻击的概率。第二，保证服务器一直是最新版本，为法院网络系统及时更新补丁；第三，通过关闭相关服务端口，来有效减少攻击可能性；同时，还应当限制SYN半连接数目，并且对timeout进行有效缩短。从实践来看，拒绝服务攻击较为猖獗，除有效配置相关服务器设备以及系统等，有必要利用抗拒绝服务设备来提高服务质量和效率。当法院网络系统流量出现异常时，可采用流量牵引以及流量清洗等模式和方法来确保其正常访问。2.2Web攻击风险及对策。基于Web技术的有效应用，法院系统越来越多地采用Web形式为用户提供服务。对于Web系统而言，其主要是由操作系统以及web程序构成。然而，部分法院开发人员接受的安全教育培训有限，无法有效跟上时代发展的步伐，以至于Web风险问题频发。法院程序人员在应用程序开发过程中，不仅对安全风险了解不全，而且为数不少的程序员未接受过编码等方面的知识培训，以至于很少程序员能够准确考虑到网络系统的安全缺陷问题，对因此而造成的灾难性后果缺乏认知和了解[5]。对于Web系统的安全问题而言，其主要有三种类型。第一，服务器错误地向广大用户开发服务端口进行开放，因此造成了安全风险隐患问题。第二，服务器对信息数据存储未做加密处理，权限管理工作不到位，以至于很多较为敏感的信息被非法用户得到。第三，非法用户读写服务器，并对其进行攻击损毁。实践中如何能够有效避免此类风险问题的发生，需建立一套切实可行的解决方案。比如，因实践中Web系统规模较大，很多年代非常的久远，确保此类系统能够安全可靠，最为重要和有效的方法是在Web服务器的前端位置设置专门的防火墙，以免黑客对Web系统进行针对性攻击；同时，对于新近开发的Web系统而言，除应当采取上述几种措施和方法外，还应当系统上线之前对法院网络系统中的Web系统安全风险代码级进行科学评估。2.3法院网络中的病毒风险及对策。病毒风险与计算机网络技术的出现相伴而生，现阶段计算机病毒存在着多种样式，而且破坏力也非常的强。比如，病毒利用现代网络系统感染联网计算机，被感染的计算机会出现数据信息丢失或者被窃取等问题，服务器也难以正常运行，给法3

　　院造成了严重的威胁和损失。在计算机病毒入侵防范过程中，最为有效的措施和方法是网络管理。调查发现，用户是造成法院网络系统感染的主要病毒来源。比如，部分用户的电脑中没有安装正版的杀毒软件等，导致病毒入侵。为此，在法院网络系统中，应当采用广域网以及局域网杀毒产品，对杀毒软件进行规范化安装应用。此外，为了能够有效避免病毒在系统中传播，可以引入防病毒网管，将其安装在核心交换机的前端位置，以此来实现对网络病毒的实时把控与处理。

　　3结束语

　　综上所述，法院网络安全管理过程中应当从内外网两个方面着手，一旦发现法院网络系统存在安全隐患和问题，就必须采取有效的措施予以防治，以免对法院系统以及国家安全等造成危害。

篇十二：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　人民法院应对网络舆情的现状及对策思考

　　近年来，法院工作已逐渐成为网络媒体和社会舆论关注的热点和焦点，来势汹涌的网络舆论如同狂风暴雨击打着法院和法官，对法院的审判工作造成了巨大的压力。在这飞速发展的网络时代，面对网络舆情提出的挑战，如何化压力为动力，坚守公平与正义，践行司法为民，成了人民法院必须正视和紧迫解决的问题。

　　一、当前人民法院面临的网络舆情危机

　　当前人民法院面临的网络舆情主要有以下四种：

　　1、个别法院和法官的违法违纪或不文明行为通过网络迅速放大。如最高法院院原副院长黄松有受贿案，从案发到法院判决，被媒体反复炒作，给法院和法官形象造成极大损害，降低了法院公信力。2009年，湖北省相继发生了枣阳法院“习惯”执法事件、武汉汉阳女法官骂人事件、公安县法院陪审员强奸幼女事件，经网络负面炒作，迅速在全国引起轰动。

　　2、个别案件审判或执行存在错误或瑕疵引发网络舆论聚焦。浙江湖州“南浔协警临时性强奸案”，本是一起并不复杂的强奸案件。其基本案情是：2009年6月10日晚，2名协警邱某、蔡某带着刚参加完高考的陈某、沈某出去吃饭。席间4人喝了很多酒，陈某醉得不省人事。蔡某驾车带大家到宾馆开房醒酒。到房间后，邱某、蔡某趁陈某醉酒没有意识、无力反抗之机，先后强行与她发生性关系。10月19日，湖州南浔区人民法院以强奸罪一审分别判处邱某、蔡某有期徒刑3年。判决书写到:“两辩护人关于两被告人主动到公安机关投案，并如实供述各自全部犯罪事实，具有法定从轻或减轻情节，以及两被告人的犯罪属临时性的即意犯罪，犯罪情节一般，主观恶性较小，危害后果较轻，归案后认罪态度好，真诚悔罪，并取得被害人的谅解，且系初犯偶犯，建议酌情从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。”辩护律师“临时性的即意犯罪”的说法并非法律用语，却被判决书引用并采纳。此案经报道后，在网上引发争议，网民质疑“以

　　临时性

　　为借口换减轻刑罚”。“临时性的即意犯罪”被演绎为“临时性强奸”后蹿红网络。

　　3、社会突发个案经网络舆情推动迅速演变成轰动全国的热点诉讼。现实生活中的案件接二连三地在网络上成为公众关注的热点，如广州许霆案、湖北邓玉娇案、杭州“飙车”案和重庆“打黑”案等。类似案件稍有报道便引来轩然大波，在搜狐、新浪等知名网站上，相关消息的点击量数以万计，后面还跟有大量留言帖。这些案件在进入法院诉讼之前，就已给法院造成巨大压力。致使法院不得不提前介入，未审先备。

　　4、涉案当事人网上信访希图左右法院和法官审判和执行。有的在网上发泄不满、捕风捉影抹黑法官，有的歪曲事实攻讦法院执法不公，试图引起网上共鸣，借助网络舆论风暴撼动司法裁判和执行。

　　网络的开放性和虚拟性，决定了网络舆情具有以下特点：

　　1、直接性：通过论坛和博客网站，网民不受时空限制，可以立即对新闻事件发表意见，民意表达更加畅通。

　　2、突发性：网络舆情往往是突然发生的、难以预料的，其产生的后果也往往极其严重。一个热点事件的存在加上一种情绪化的意见，就可以成为点燃一片舆论的导火索。

　　3、破坏性：涉及人民法院的网络舆情往往会引发社会大众、法院和法官在观点甚至行动上的剧烈冲突。

　　4、偏差性：由于发言者身份隐蔽，并且缺乏规则限制和有效监督，发言者基本无需考虑承担法律责任的问题，网络自然成为一些网民发泄情绪的空间。有些网民在诉讼中遇到挫折，或感觉审判与执行不公正，就会利用网络得以宣泄。部分网民很少质疑这些信息的真实性，也没有进行成熟的思辨，仅凭主观臆断对信息发表意见，带有很严重的感情色彩，易导致真相的掩盖、言论的失实。

　　5、难控性：由于网络舆情传播快，范围广，聚集效应强，人民法院对即将或已经发生的舆情危机很难在最短的时间内做出反应，实行有效控制，极易导致舆情危机的扩散。对在网络中四处粘贴攻击诋毁人民法院的消息，有关部门只能被动删除，防不胜防。

　　人民法院在应对网络舆情危机方面主要存在以下问题：

　　1、舆情危机处置机制不健全，不能适时果断地处理危机。对新兴的网络舆情，缺乏有效监管抓手，也缺乏有效的制止或者进行澄清的手段。在汹涌的网络舆情面前，显得手足无措，应对失当。对不利言论，主要采取删除了事，很少对事实进行澄清。有些问题早已解决，但反映问题的材料一直在网络中转帖。

　　2、不善于和新闻媒体沟通，缺乏危机意识以及处置网络舆情危机技巧的训练。

　　3、危机舆情收集和分析工作滞后，造成危机事件处置的被动。

　　二、网络舆情对法院工作的影响

　　互联网技术飞速发展和网民数量急剧增多，网络舆论作为一种反映民意的工具，使得其对法院工作的影响越来越大，它是一把“双刃剑”，它既可以起到宣传社会主义法制、推进司法公正、防止司法领域腐败的作用，也可能成为破坏司法独立、损害司法公正的工具。从司法实践来看，网络舆论对法院审判的负面影响主要体现在以下几方面：

　　（一）对司法程序的正当性造成冲击。网络舆论的大众监督权与司法裁判权毕竟是两种完全不同的权能，权能的运行模式大不相同。网络对案件信息的收集没有范围的限制，也没有诉讼程序那样的严格限制，是一个开放的过程，讲究时效性。形成网络舆论的案件信息可能很片面，也可能很全面。当网络舆论的信息来源较诉讼程序中产生的信息更全面的时候，网络舆论比司法裁判可能具有更大的实质上的公正性。但法律却并不要求甚至禁止法院寻找、实现这样的公正。网络舆论可以令人信服地报道行政机关侵犯了某一个公民的利益，但法律不仅不主张法院在该公民不起诉的情况下保护他的权利，也不允许法院在公民超越起诉时效而起诉的情况下保护他的实质上公正的权利。但网络舆论常常不顾这些法律的禁条，弘扬具有绝对意义的政治正义。不仅千方百计满足大众的知情权，而且还常常充当“社会公平和正义维护者”的角色，一味地为当事人鼓与呼，使法律的“冷漠”与网络媒体的“热情”形成鲜明对比，使其倍受人们的欢迎。

　　从司法公正来看，法官要依法独立审判，首要的就是要严格按程序办案，而诉讼程序是一个封闭的法律程序，注重的是“按部就班”，其信息来源渠道受当事人举证责任、不告不理等法律规则的限制。法官判案的过程是一个审查、判断在诉讼程序中提出的有限信息和证据的合理性过程，未进入诉讼程序的信息、证据不应当成为法官裁判的依据。裁判的事实依据来源受到如此严格的程序和证据规则的限制，裁判也就很难完全依客观事实进行，正如有学

　　者指出的那样“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实，而非原始状态的实际事实。审判上所能达到的只能是形式真实，而不可能是事实真实”。

　　因此，所谓裁判的公正性也只具有法律上的公正性，不能完全等同于实质上的公正性，法院对于那种事实上正当，但在诉讼中没有足够证据支持的诉讼请求作出驳回的裁判，就体现了形式公正与实质公正的明显区别，但这正是诉讼制度、法治主义的本质。可见，司法裁判权必须由独立的司法机构按照一整套严格的法律程序行使，由此而得到全社会的遵从。

　　针对网络舆论而言，它偏重于追求事实真相，即事实的客观真实，特别是当网络媒体对某个案件大肆制造舆论、左右舆论、指导舆论，调动起全体民众的情绪，形成强大的社会公意合流时，实际上就把法庭推向了社会，法官的独立性和理性就不存在了，法律的权威和理性也不存在了

　　。如刘涌案，该案引发了司法独立与网络媒体报道（民意或舆论）的关系、程序正义与实体正义、法学专家为应律师邀请对具体案件出具专家意见书的利弊，等等诸多问题的大讨论。

　　由于司法审判更注重证据规则，追求法律事实，在我国审判体制还存在行政化、地方化的弊端，加之法官的独立审判和抗干扰能力较弱，在高强渗透力的网络舆论面前，法官很难避免对社会舆论信息的接触，并极易影响法官通过封闭的法律程序进行理性判断。

　　（二）对法律适用的公正性造成冲击。从法律层面来讲，法官审理案件不受任何干涉，也不受网络媒体的影响或干涉，网络舆论也无权干涉审判活动。但在我国，网络舆论监督司法活动不仅成为社会的一个热点，而且由于缺乏统一规范，网络舆论已对司法活动造成了一定的负面影响。有的网站和网民片面理解言论自由，不了解甚至不尊重司法活动的基本程序，对法院未终审的案件随意发表评论，引导社会舆论，给法院的公正审判带来了影响和压力。有的网站记者没有摆正舆论监督者的位置，往往有意无意地站到一方当事人立场上去，发表片面观点。还有个别律师缺乏职业道德，受一方当事人之邀，图一时一已之利，按照当事人的意图撰写不实之词，误导社会舆论。有的当事人在自己败诉后，利用网络舆论工具发表不实言论，指责法院判决不公。还有的网络媒体对一些尚未起诉到法院的刑事案件过度渲染，罗列种种所谓“犯罪”事实和情节，在有关领导和社会公众中造成很深的印象。以致法院经审理查明构成犯罪的事实和情节并非所报道的那样，依法作出公正判决后，不得不向有关领导和社会公众作出解释和说明，有时还不得不承担着重罪轻判、司法不公、袒护罪犯的指责，最后的结果是有可能对法律适用的公正性造成冲击。为什么会这样呢？一方面，网络舆论对独立审判有着天然的侵犯。网络舆论试图影响独立审判，也就是人们常说的

　　“舆论审判”。主要表现在：其一是网络对有关司法行为的评论。网民倾向于了解司法机关的立案、侦查、审判等活动，对这些活动，尤其对处理结果发表评论。其二是网络对有关具体案情的评论。由于网民的自身素质、修养存在重大差别，会想当然地认定案件的事实和证据，判断案情，在案件没有审结时对案件先入为主，作出定论，从而侵犯独立审判。另一方面，独立审判对网络舆论具有排斥性。独立审判是法治国家所遵循的准则。独立审判要求法官行使司法权时只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。由于法官判断本身具有很强的专业性。它依赖裁判者的理性和良知，在这个理性判断和逻辑推理的过程中，必须排除任何形式的干涉和影响，包括来自网络的影响。网络舆论任何不适当的评论、监督都会对独立审判产生不利的影响。正由于网络舆论的影响力是法官们无法回避的现实，使得在司法实践中，法官对网络舆论关注较多的案件容易产生更大的心理压力和负担，因为如果法官仅仅依据舆论判案，他将不再是公正的体现，但是如果法官一味排斥网络舆论，同样也不会是公正的体现。近年来的很多个案表明，网络舆论往往会影响着法官的思路，对法院的判决会产生不可估量的作用。因在这样的网络舆论氛围下，无疑会给法院法官公正审判带来压力，法院和审判委员会委员往往会迫于网络舆论压力作出有利于一方当事人的判决。

　　（三）对司法裁判的稳定性造成冲击。我们知道，凡是诉诸法律的案件往往是各种社会矛盾尖锐化的产物，充满着是与非、善与恶、公正与偏私、正义与邪恶的较量，有些案件则是社会关注的焦点，特别需要冷静分析，慎重权衡。而司法程序作为解决争议的最后一道程序，其生效的判决、裁定是对双方当事人权利义务关系的最终确定，它具有法律约束力，其特征之一是具有稳定性、终局性，不可任意变动。不可否认，近些年网络舆论因自身的监督和干预促使一些确有错误的生效裁判得到纠正，网络传媒机构和社会公众对此津津乐道，并以此反复强调网络舆论监督的重要性和必要性，强化舆论监督之呼声日渐强劲。但对于一起诉讼案件来说，网络传媒机构是观察者、传播者，司法机关是裁判者，在更多情况下，网络传媒机构首先是传播者，最后才派生出监督者的身份。但从各地法院来看，除了正常的网络舆论监督外，有些媒体在报道某些案件时，有意突出“新”、“奇”，吸引读者眼球，不顾客观事实，缺乏对问题的深入分析和对规则的尊重，而是仅凭道德情绪作出了简单的是非判断。一些当事人动辄通过各种渠道向网站投诉和发贴反映不实案情，有的甚至为追求个人利益，盗网络舆论监督之名，行破坏和干预独立审判之实，在网络上用不实之词来大造网络舆论风暴，已此来引起公众的关注，让“案件变成事件”。而一些地方领导或主管部门为了顾及本地区、本部门的利益或形象，往往以“维护社会稳定”为由，主动出面干预，有的甚至对司法机关施压，令法院处于两难的境地。这样的结果最终因人、财、物受制于地方的人民法院不得不以牺牲一方当事人利益为代价作出妥协、让步，这样做虽然得到了当地领导和网络传媒的赞赏，殊不知，这种做法既降低了司法裁判稳定性，也对法律权威和法制统一造成了损害，更重要的是，使法院和法官的司法权威性和裁判的公信力大大降低。

　　三、人民法院应对网络舆情的对策思考

　　1、统筹安排，建立网络舆情应急处置机制。要在各级法院组建有新闻、网路、信息、警务等人员参加的工作专班，上下联动，左右合力，组织开展对涉法网络舆情危机的监测、督办、引导、化解工作。除建立网络舆情监测机制、信息沟通报告机制、舆情研判引导机制、事件处置机制、新闻发布机制、记者接待管理机制、总结评估机制外，要重点抓好网络舆情预测评估机制建设，强化审判执行人员网络舆情意识，对社会关注度高的案件要实行风险评估，注重从立案、审判、执行各个环节把握矛盾纠纷的焦点，及时公正透明的化解纠纷。一旦发生敏感事件，要快速反应，迅速启动应急机制，在处置事件的同时，搞好舆论引导，迅速平息舆论风暴。

　　2、借力打力，防止“网络舆论审判”。网络舆论对具体案件作出的非理性评论或者评价，在某种程度上干扰、干预甚至破坏了人民法院审判工作的独立性和公正性。我们更需要寻求党委、政府、人大及政协等其他职权机关的支持。网络舆论作用于司法活动是通过引起权力机关的干预而形成的，实际上是一种行政力量，故司法机关在司法活动遭受网络舆论干预时，要善于借用党委和行政机关的力量来排除对抗，借力打力维护法院的审判独立性。

　　3、推动相关立法，规范网络舆论监督。网络技术在中国从1996年开始迅猛发展，至今短短十数年，其带来的对社会调整机制的新的挑战与国家有关网络立法的缓慢进程产生相对矛盾。我国有关网络舆论的立法属于法律层面的专门法律仅有：《关于维护互联网安全的决定》，属于行政法规的主要有：《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，属于部门规章的主要有《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》，司法解释有：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作复制出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。除此之外，涉及网络舆论监管各个方面的规范性文件，多为部门和地方性法规以及各类通知、公告等，有相当大部分的网络舆论行为处于规范调整的空白地带。总之，目前我国规范网络行为的法律位阶比较低，权威性不

　　够，因此在一定程度上无法担任对网络舆论进行引导的重任，而网络舆论这柄双刃剑，它的影响决不仅仅局限与对司法活动，而是包括政治、经济、公民个人等等社会各个方面和行业。通过全国人大立法规范网络行为，引导网络舆论监督权利正确行使已经成为社会的共识，司法机关正应该积极推动相关立法的完善，将网民的权利、义务和责任以及舆论监督的对象、基本原则等以法律形式固定下来，确立客观的、真实的、全面的评价标准，早日完成对网络舆论的有效监管，促使网络舆论监督在正当界限内更有效的进行。

　　4、加大审务公开力度，主动接受网络舆论监督。法谚语“正义不仅应当实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”即案件不仅要判得正确、公平,而且还应当让人直观地感受到判决过程的公正性和合理性。网络受众之所以容易对审判过程及判决结果产生各种怀疑，很多时候源于信息的不通畅，来自主流媒体的正规信息得不到有效的传播。而个别与案件当事人有利害关系的网民容易在网络上发布各种不实的暗示性信息，诱导不明真相的受众做出“理所当然”的推测。而网络传播又具有极大的便捷性，使得这些不是言论和主观推测迅速占领网络各个版面，传达到更大范围的受众。最后导致法院“有口莫辩”的被动境地。主动增强司法透明度，及时把真实信息传播到普通受众，从而可以有效的遏制的流言的产生和传播。公开审判、公开判决、在网络上公布判决书的行为无形中抢先占领了网络舆论的制高点，取得了主动地位。

　　审判公开是司法审判的基本原则（法律规定的不公开审判的案件例外），但公开审判是不是就仅仅限定在庭审过程允许旁听和公开判决等为数不多的几种模式？笔者不以为然。随着社会的发展和舆论形势的变化必然要求法院的刑事审判工作主动的去适应。网络舆论的迅猛发展以及其对刑事司法活动的巨大冲击，要求法院去思考公开审判的多样的公开形式，使刑事审判能真正实现对网络受众的有效公开。目前，我国法院系统已经开始了这样的摸索和实践，如北京、上海等部分法院已经依托中国法院网初步实现了庭审网络直播，起到了较好的效果。今年河南等省法院提出裁判文书全部上网公开等也是有效的途径。作为司法载体的判决书担负着向社会公众解释、说服的职能。一份论证严密、说理透彻裁判文书,容易被大部分社会公众接受和认同。如果法院主动将裁判文书在网络上公布，则一旦出现针对刑事审判的不实网络言论，网民自己就会通过搜索裁判文书而主动辨明真相，击破流言，而无须法院被动的解释。

　　5、主动与媒体衔接协调，加强对司法宣传的正面引导。根据舆情具体情况，协调宣传部门，积极寻求互联网管理部门、新闻单位、网络媒体的支持。对网上舆情涉及本地本单位的，在对网络舆论所述事项调查核实的基础上正面回应，公开处理结果，接受群众监督。及时协调相关媒体，公开发表客观公正的意见，从不同角度澄清负面不实言论，积极参与网上跟帖和讨论，将影响控制在最小范围以内。

　　6、加强法院网站建设，用正面声音引导网络舆论。要把各级法院网站建成本辖区内网民信赖、喜闻乐见的网络媒体，为司法网络舆论引导提供强有力的发力平台，掌握网络舆论宣传阵地的主动权，正确引导网上舆论。

　　（作者单位：湖北省京山县人民法院）

篇十三：互联网司法实践中存在的突出问题及对策建议

　互联网发展的主要法治问题

　　[摘要]互联网的安全问题、网上言论表达自由、电子商务、人格权保护、著

　　作权保护、侵权责任等问题都是信息时代的法律所面对的新挑战。从我国的法

　　治建设全局出发，对这些法律问题进行深入研究，提出相应的立法和司法对策，是

　　当前的一项紧迫任务。构建互联网上的法治，需要借鉴相关国家(地区）的立法，总结近年来各种特别立法和司法审判实践的经验，探索从特别法调整为主过渡到

　　专门法律调整为主的模式。

　　[关键词]互联网;法律挑战;对策

　　一、互联网安全方而的法律问题

　　互联网的飞速发展，使得在互联网上的交易日益增多，用户在享受互联网的

　　方便快捷的同时，也降低了交易成本。与采用传统的交易方式一样，用户很注重

　　交易的安全，因为由于电子交易的无纸化，当事人没有类似合同书这样的证明文

　　件来作为证据，电子记录是否准确、电子签名是否真实等等这些问题都是用户在

　　从事电子交易的时候所担心的问题。互联网安全方面的法律问题主要表现在以

　　下方面：

　　(一)系统安全问题

　　系统安全问题主要指系统的实体安全和运行安全。实体安全是指网络设备、设施免遭地震、水灾、有害气体或其他环境事故(如电磁感染)等的破坏以及被

　　盗、被毁等人为破坏。显而易见，网络系统实体安全主要是对网络基础设施和硬

　　件安全的保护。运行安全主要是指防止非法侵入系统或者是病毒对系统运行的

　　冲击，还包括防止非正常中断计算机网络或通讯服务，造成网络或通讯系统不能

　　正常运行。[1]

　　(二)信息安全问题

　　信息安全主要包括信息不被修改、泄漏、攻击以及信息的安全、及时、准

　　确传输等问题。信息不被修改主要是用户储存的信息和通过网络途径传输的信

　　息不被修改。这在电子交易中尤为重要，因为当事人的信息是否准确地传输到达

　　相对方决定着交易的成败。信息泄漏主要是指用户的信息不被网络服务商非法

　　泄漏的问题,软件公司生成的网管软件使得网络管理员享有极大的权利，可以方

　　便地对用户的各种使用情况进行详细的监测;此外,木马程序等软件或硬件产品

　　所带的后门程序都可以监控用户在网上的所作所为。[2]信息被攻击主要是指感

　　染计算机病毒或是被他人运用其他网络技术进行攻击。信息安全、快速、准确

　　地传输是电子商务发展的生命，没有了安全、快速、准确，互联网的快捷、成本

　　低的优势将荡然无存，电子商务的发展将受到严重阻碍。

　　(三)计算机病毒问题

　　计算机病毒不仅可能对系统运行、信息传输造成破坏性影响，严重的还能对

　　计算机硬件造成损害，甚至造成局域网的瘫痪。各种新型病毒及其变种不断增

　　加，互联网又为病毒的传输提供了最好的媒介。2003年1月出现的“蠕虫王”

　　病毒，曾在全球造成上亿美元的损失。①而“冲击波”病毒则专门针对微软公司

　　的“Windows2000xp”，导致系统频繁自动关机或是无法启动，截止

　　2003年8月19日，已经造成了四十多万台电脑中毒。②计算机病毒对于国家机

　　关、金融系统等的安全也构成极大的威胁，可见，病毒自产生之日起，就是网络运

　　营商解决网络安全问题必须面对的难题。

　　(四）“黑客”（Hacker)问题

　　“黑客”泛指对计算机信息系统进行非授权访问的人员。[3]“黑客”们本

　　身对于网络了解很深，其计算机技术也十分高超，一旦准备入侵某个网站，一般该

　　网站难逃厄运。“黑客”们入侵网站的目的不一，有的只是为了显示自己技术高

　　超(这类“黑客”

　　一般会选择类似美国国防部、雅虎等这样的硬骨头来啃)，有的

　　则是为了实施犯罪活动。对于“黑客”行为的规制，既需要借助法律手段，也需

　　要借助行业自律和技术手段，还需要提高网络公德。

　　政府的公权力运行越来越依赖于互联网,我国正在广泛开展的“电子政务”

　　或“网上政府”工程，更是大大促进了公权力的网络化行使。此外，证券交易尤

　　其是通过互联网进行的网上交易，较之普通电子商务更是广泛深刻关涉用户的重

　　大经济利益。网络系统安全、信息安全、病毒问题以及黑客问题，已经成为国家

　　法治建设中需耍优先考虑的重大问题。

　　二、互联网上的言论表达自由

　　在互联网时代，用户可以使用电子邮件（E-mai1)、论坛（forum)、电子布告版（BBS)、聊天室等工具来发表自己的言论。由于互联网的“虚拟

　　性”，人们在网上使用的大多是假名，所注册的个人信息也大多不是真实的。因

　　此,大量网络使用者在网上发表宣传性政治言论、与陌生人进行交流等等。一方

　　面在互联网上发表言论不易受到诸如报纸等媒体的新闻检查和版面制约，为网民

　　言论自由的宪法权利之实现提供了前所未有的便利条件，有利于公民言论0由的

　　更好实现;公民可以在网上为国家的方针政策献计献策，也可以对国家机关和行

　　政人员的行为进行更好的监督。另一方面可能会产生一些新的问题，例如在网上

　　发布反动信息，发布侵害他人人格权的言论等等。

　　应当指出的是，由子网络上信息的无限性、无国界性和网站经营者对网上信

　　息的部分不可控制性，发表信息者的虚拟身份以及由此产生的侥幸心理，在网络

　　上应给予人们较之物理空间而言更为广泛的言论自由，在言论由与其他权利冲

　　突时,利益衡量的天平可适当偏向对言论自由的保护。我们在享受互联网所带来

　　的种种便利时，不能忽视它的负面效应。《宪法》第51条规定:公民在行使言论

　　自由的权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的权利

　　和自由。言论表述自由至少受到两方面的限制：（1)国家的限制，即来自公权的限

　　制，通常包括有关国家安全的法律、国家保密法律、新闻检查法律等；（2)民事主

　　体享有的某些民事权利的限制(即来自私权的限制)，主要包括名誉权、隐私权和

　　肖像权，言论自由不得损害包括人格权在内的他人的合法民事权利。[4]由于网

　　络空间的人机分离性，对于在网上发布危害国家安全和侵害公民人格权益的当事

　　人我们很难追查，所以同时应赋予网络服务商一般审查义务，一旦发现或是经人

　　通知，应立即采取措施删除该信息或者禁止该信息被第三者访问。

　　三、互联网上的犯罪控制

　　(一)计算机犯罪的概念、特点及分类

　　目前类似计算机犯罪的名称有好几个，如电脑犯罪、网络犯罪、信息犯罪等

　　等；[5]对于计算机犯罪的内涵之揭示差别更大。计算机犯罪并不是一个独立的

　　罪名，而是指一类犯罪，就如同“经济犯罪”、“性犯罪”、“青少年犯罪”一

　　样。有学者认为,计算机犯罪是指“行为人以计算机为工具或以计算机资产为攻

　　击对象实施的严重危害社会的行为。”

　　[6]也有学者认为，计算机犯罪的概念应

　　为：“行为人依计算机的特点而故意或过失地利用计算机为工具实施危害社会的

　　行为，或以暴力毁坏他人正在依计算机特点使用中的计算机及其设备，依法应受

　　刑罚处罚的行为”，同时该学者认为计算机犯罪的客观方面包括“以计算机为犯

　　罪工具的行为”和“以计算机为犯罪对象的行为”。[7]笔者同意将计算机犯罪

　　进行分类，但是上述定义中的“以暴力毁坏”这一限制似乎没有必要。计算机犯

　　罪是指行为人借助计算机技术手段、利用计算机本身的特点所实施的侵害国家

　　或他人合法权益,或者是针对计算机信息系统本身所实施的依法应受刑法处罚的

　　行为。

　　行为人利用计算机实施犯罪有以下几个特点：（1)犯罪手段的智能化。与传

　　统的犯罪形式相比较，行为人所使用的更多的是知识和技术，而不是暴力与凶残。

　　[8]像计算机“黑客”，他们的技术甚至比专业的计算机工程师还要高。正是由

　　于犯罪手段的智能化,使得对于这种犯罪的追查变得困难。（2)犯罪主体的低龄

　　化。从实施犯罪行为的主体年龄分布来看，以中青年居多，并有低龄化趋势。据

　　统计，在美国计算机犯罪者的年龄区段为18至46岁,平均为25岁；我国的计算

　　机犯罪者，平均年龄也是25岁。[9]上文中所述的“冲击波”病毒的编写者，据

　　报载也只有18岁。（3)危害后果的严重性。由于在互联网上信息传播面大，一旦

　　当事人实施了该行为，可能给受害人造成财产损失或无形损失。在互联网上针对

　　大额的交易或金融机构所实施的犯罪,其数额十分巨大，造成的经济损失远远超

　　过一般普通型犯罪。在互联网上传输病毒可能造成很多的局域网瘫痪或是数百

　　万的计算机设备损害。（4)犯罪侦察的困难性。这主要是因为，犯罪主体技术高

　　超、作案手段隐蔽、逃避犯罪的能力很强；电子证据的采集和认定很困难;互联

　　网的无国界性也可能导致跨国犯罪的产生,无法实施有效的侦察，这对于打击犯

　　罪也很不利。

　　目前计算机犯罪主耍可以分为以下类型：（1)利用计算机来实施的犯罪，这主

　　要包括:利用互联网危害国家安全和社会稳定的犯罪;利用互联网实施的破坏社

　　会主义市场经济和社会管理秩序的犯罪，例如网上销售伪劣产品、侵害他人商业

　　信誉、做虚假宣传、侵害金融秩序等等;利用计算机实施侵害他人人身权利或财

　　产权利的行为，例如网上盗窃、诈骗、敲诈勒索、侮辱排谤他人等等。（2)针对

　　计算机实施的犯罪，例如非法侵入他人的计算机系统、破坏计算机信息系统、在

　　互联网上传输计算机病毒等等》

　　(二)计算机犯罪对我国法律的冲击及可能对策

　　计算机犯罪对我国现行刑法提出了新的挑战。我国刑法对于计算机犯罪的

　　规定不够,是否应该增加新的罪名以及增加哪些刑法罪名值得讨论;在互联网环

　　境下，由于犯罪手段发生了很多的变化，是否应该对传统的认定犯罪的方式方法

　　进行相应的调整也需要进一步探讨。此外，刑事司法实践需要面对跨国计算机犯

　　罪的管辖问题，分析传统型犯罪的计算机化现象,认定互联网上的共同犯罪问题，解决证据收集和认定等方面的新问题。

　　我国刑法目前并没有对计算机犯罪做出明确规定，《刑法》中只规定了

　　3条

　　与计算机有关的犯罪行为，即第285、286条规定的“非法侵入计算机信息系统

　　罪”和“破坏计算机信息系统罪”，第287条规定的利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪。另外，为了与刑法相配套，我国还先后制定了一系列的法规和规章,重要的有:1994年的《中华人民共和国

　　计算机信息系统安全保护条例》、19%年的《中华人民共和国计算机信息网络

　　国际联网管理暂行规定》、1997年的《计算机信息网络国际联网安全保护管理

　　办法》、2000年的《计算机病毒防治管理办法》以及2002年的《计算机软件

　　保护条例》等。

　　针对计算机犯罪的新特点和我国目前的法律法规状况，笔者认为:一是要加

　　强防治计算机犯罪的国际合作，因为涉及管辖、犯罪认定等问题需要国家间的协

　　商和合作;二是要完善充实我国刑法、行政法规中处理计算机犯罪的相关规定；

　　三是应该考虑制定专门的立法来控制计算机犯罪，实际上目前世界上关于计算机

　　犯罪的立法已有很多，如美国佛罗里达州于1978年通过了第一个计算机犯罪法，至1987年，美国已有47个州完成了有关立法，1984年，美国通过了《非法使用

　　电脑设备、电脑诈骗及滥用法》。英国、日本、俄罗斯、法国等国家都制定了

　　专门的计算机立法。[7]最后，应该加强刑法理论关于计算机犯罪的研究,为修改

　　旧法、制定新法和改进司法实践提供理论依据。

　　四、电子商务的主要法律问题

　　(一)对合同法的影响

　　在合同法领域，电子合同的出现将对现行合同法的规定产生巨大冲击。所谓

　　电子合同，学者认为是指当事人利用网络采用电子数据交换（E1ectronicDataInterchange，即

　　EDI)、电子邮件（E-mai1)等

　　方式订立的合同。[10]电子合同带来的新的法律问题主要表现在以下几个方面：

　　1.电子合同的形式问题

　　电子合同到底是不是书面形式的合同？由TEDI和E-mai1是以电子

　　数据的形式表现出来的，电子数据的易消失性和易变动性使得它和一般的书而形

　　式有较大的不同。如果不把电子合同作为书面形式的话，那么电子合同的证据效

　　力将会大大降低,这将直接影响用户对电子合同的信赖，阻碍电子商务的进一步

　　发展。正是出于这样的考虑，《合同法》第11条对传统的书面形式做了扩充，规

　　定书面形式包括合同书、信笺和数据电文(包括电报、传真、电子数据和电子邮

　　件)等可以有形地表现所载内容的形式，这样的规定无疑对丁?电子商务的发展起

　　到了积极的促进作用。

　　2.关于电子签名

　　传统的书面手工签名具有较强的证据力，电子签名的安全性较之传统手工签

　　名要低得多，因为电子签名更容易被模仿和伪造;而且，目前并没有一种电子签名

　　能够得到使用者的普遍接受，这也使得对电子签名的规制问题变得更加困难。我

　　们一方面需要求助丁?技术的进步以解决电子签名的模仿和伪造问题;另一方面需

　　要从立法角度来对电子签名的法律效力问题进行规定。虽然《合同法》第33条

　　为电子合同提供了一种认证方法(在合同成立之前签订确认书的方法)，但是合同

　　法及相关的法律法规并没有具体规定电子合同中的电子签名的形式和法律效力

　　等问题,有关规定需要从实体法和程序法两个方面加以完善。

　　3.电子合同的成立时间问题

　　我国合同法规定合同自承诺生效时成立,关于承诺的生效时间采用的是大陆

　　法系的到达主义。对于电子合同的承诺问题规定在《合同法》第16条第2款：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据

　　电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入

　　收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”然而该规定未进一步指明数据

　　电文的范围，更没有指明计算机系统的范围(关于“任何系统”的提法更是模糊)，而且该条规定没有对因为机器故障问题而未收到该数据电文的情形做出规定。

　　4.关于要约和承诺

　　电子数据的传输速度极快，往往在几秒钟的时间里就到达了对方的计算机系

　　统中，因此要约和承诺的撤回一般是不可能的。关于要约的撤销问题，学者意见

　　并未达成一致。一种意见认为，运用电子手段订立合同可以撤销要约，只要要约

　　人能在受要约人发出承诺通知之前送达撤销通知就行。另一种观点认为，在运用

　　电子技术订立合同的过程中，订约过程完全自动化，因此要约的撤销是不现实的。

　　我们认为，在受要约人发出承诺通知之前发出撤销通知并不是完全没有可能，为

　　了更好地保障要约人的利益，可以在一定条件下允许要约人撤销要约。

　　(二）电子商务中网络服务商的责任问题

　　网络服务商也称之为网络服务提供商，是InternetService

　　Provide

　　r的意译，有时简称I

　　S

　　P。关于网络服务商承担责任的范围以

　　及归责原则问题暂时没有法律规定，对相关问题的法学讨论也十分简单，这使得

　　对相关问题的法律规制就变得更为困难。法律法规应该对网络服务商承担民事

　　责任的情形和承担责任的归责原则做出具体的规定，这样才能更好地保护用户的

　　合法权益不受侵害。

　　五、互联网与人格权的保护

　　互联网的发展对人格权的保护提出了新的挑战，利用网络侵害个人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权问题日渐突出。如何在网络时代更好地保护

　　各种人格权将是立法者面临的崭新课题。

　　(一)名誉权

　　互联网的飞速发展，使得人们不再仅仅满足于在网上搜集信息，人们开始在

　　网上发布自己的思想观点，甚至有人在网上散布攻击他人的言论、极端的政治思

　　想等等。这些行为如果不受法律的规制，网络就可能成为个别人侵犯他人权益的

　　一个新工具。近年来，我国已经多次出现过利用网络侵害他人名誉权的案件，典

　　型的有恒升笔记本电脑公司诉王洪案、③张静诉俞凌风网络侵权案[11]等等。

　　网络虽然是虚幻的空间，但是在网上和在现实生活中一样，任何人都不得侵犯他

　　人的合法权益，否则就要承担相应的法律责任。利用网络手段侵害他人名誉权只

　　是一个新的法律现象，我国原有保护名誉权的法律法规仍然是适用的。网络环境

　　也是我们法治国家空间的一部分,在这样的空间中,不能允许侵害他人名誉权的

　　行为存在，法律要求侵害他人权利者承担相应的民事责任。互联网的发展不仅给

　　我们带来物质文明，也包括精神文明，网络的健康持续发展离不开法律的约束。

　　(二)互联网的发展与隐私权保护

　　隐私就是私人生活秘密，它是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息

　　保密不受非法收集、刺探和公开等。[12]有关隐私权的具体内容学界概括不一，具体到网络上的隐私权，有人认为主要包括:隐私不被窥视的权利、不被侵入的

　　权利(主要体现在用户的个人信箱、网上账户、信用纪录的安全保密上)、不被

　　干扰的权利(主要体现在用户使用信箱、交流信息以及从事交易活动的安全保密

　　上)、不被非法收集利用的权利(主要体现在用户的个人特征、个人资料等不得

　　在非经许可的状态下被利用上)。[13]另外有人认为，网络隐私权是指:公民在网

　　上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权;也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽镑的意见等。[14]

　　互联网上侵犯个人隐私权的形式和方法很多,主要情形有:通过网络公布他

　　人的隐私、监视他人的电子邮件获知他人的隐私、滥用网民的个人资料、向网

　　民发送垃圾邮件、利用网络技术获知他人的隐私并利用等等。有人认为，网上侵

　　害个人隐私权的形式主要有：CoOkie

　　s文件的滥用、监视软件的滥用、滥

　　用识别软件、黑客送你“特洛伊木马”、“食肉者”的威胁、第三方泄露或共

　　享等。[14](35-40)网络侵权行为的形式多样性以及技术专业性使得对网上侵犯

　　隐私权的行为的规制变得较为困难，这也要求我们应当建立健全的网上个人资料

　　保护制度。这其实仍然涉及到一个基本矛盾，即互联网产业利益和个人隐私权利

　　的平衡问题，不同的国家有着不同的政策倾向。一种是偏重采用行业自律的方法，如美国；另一种是偏重采用法律规制的方法，如欧盟。④我们国家目前尚没有专

　　门保护网络个人资料的法律,关丁?网络经营者的责任以及实际侵权人的责任问题

　　也没有明确规定，因此，在出现类似的案例时，法院显得束手无策，这极不利于网

　　民的隐私权保护,也不利于规范互联网上的行为。

　　我国目前对隐私权的概念、隐私权的完整内容并未有一致意见，相关的学术

　　研究和立法更是滞后。在这样的现实情况下，我们认为，一方面要在未来的民法

　　典中明确隐私权的地位及概念，确立完整的隐私权体系;另一方面要通过相关的

　　立法建立完整的个人信息保护制度，规定相关侵权人的民事责任。如强制性地要

　　求网站提供隐私保护通告;规定网民有权选择他们的个人信息如何被使用;互联

　　网上的个人信息有条件的使用收集，并不得侵害他人的隐私权;网站应该有足够

　　的技术保证网民的个人信息安全等等。总之,关于网络隐私权的保护问题仍需要

　　进一步地探讨和关注。

　　六、互联网上的著作权保护

　　(一)网络传输行为的性质

　　也就是说著作权人在网上传输作品的行为性质如何。虽然对于在网络上传

　　输作品是权利人的一项专有权这一点学界基本达成了共识，但是关于网络传输行

　　为到底是发行、复制还是其他却存在较大的争议。一种观点认为，在网上传输作

　　品是一种公共传播行为，而不是发行行为；另外一种观点则认为是发行行为,但是

　　认定为发行行为却与“发行权一次用尽原则”相冲突。看来，对于网络传输行为

　　的准确定性仍需探讨。

　　(二)链接与侵权责任

　　链接是互联网上的一项基础技术，它使网民在最大程度上共享网络资源。那

　　么法律有没有必要调整或者如何调整这项技术呢?网络经营者可不可以在网站中

　　提供链接，使得网民可以通过链接阅览他人享有著作权的作品呢?关于这个问题

　　的法律规制,实际上耍求法院必须在两种利益之间作出权衡:是偏重保护著作权

　　人的利益还是要促进公共利益、鼓励互联网的发展？目前，我国的法律没有明文

　　规定链接违法，在刘京胜诉搜狐一案[15]中，法院虽然认定链接本身不构成侵权，但是如果权利人提出异议，那么网站就必须采取措施停止侵权，否则就构成了侵

　　权;而在博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司一案[15]中,法院则认为，权利人提出异议后，被告采取措施切断了与具有侵权内容的网站之

　　间的超文本链接,则不构成侵权。

　　(三)利用互联网侵犯著作权的行为

　　这类行为的表现方式主要有:未经著作权人的同意，擅自从网上下载著作权

　　人的作品并进行营利的行为;未经权利人许可，擅自将著作权人的作品传输上网

　　的行为;擅自将他人的网页进行营利使用的行为等等。著作权人在法定期限内对

　　其作品享有著作财产权，任何未经许可擅自使用的行为都是违法的，都应当承担

　　相应的侵权责任。不论是传统的复制、发行、出租行为，还是新型的下载、上传

　　作品的行为,只耍未经权利人的许可，就是侵权行为（当然，合理使用行为、法定

　　许可的情况除外)，就应当承担相应的侵权责任。

　　七、互联网上侵权的法律调整

　　(一)调整网上侵权行为的法律模式选择

　　如何调整网上侵权问题，是一个崭新的法律课题。无论是经典的大陆法系民

　　法典还是近年来颁布的一些新民法典均未对此作出规定，没有任何立法经验可资

　　借鉴。一些国家的法律涉及到网上侵权的法律规则也多散见于特别法中。国内

　　学者和立法机关提出的《民法典?侵权行为法草案》对这一问题的解决设计了两

　　种方案:一是在民法典中规定专门的条文调整网上侵权，或者将网上侵权当作一

　　种特殊侵权行为处理，或者对网上侵权的责任主体作出特别规定;二是不承认网

　　上侵权作为特殊侵权行为，也不对网上侵权的责任主体作出特别规定，而认为网

　　上侵权的调整并不需要在民法典中加以规定。

　　王利明教授领导的课题组提出的《民法典?侵权行为法草案》对网上侵权行

　　为的调整采取了第一种模式，将网上侵权当作特殊侵权行为。在这一思路的指导

　　下，课题组设计了以下条文:⑤

　　第一百六十条【概念】

　　网络侵权，指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。

　　前款所称网络，指以有线或者无线方式向公众提供信息，使公众可以在其

　　个人选定的时间和地点获得这些信息的载体。

　　第一百六十一条【网络侵权的责任】

　　网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，利用网络从

　　事侵害他人权利、法益

　　的，应当承担民事责任。法律有特别规定的，依照其

　　规定。

　　第一百六十二条【网络侵权的责任】

　　网络经营者非法收集、披露、传播消费者的隐私，应当承担侵权责任。

　　第一百六十三条【连带责任】

　　网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为，或者通过网络教唆、帮助他

　　人实施侵权行为的，应当与其他行为人或者直接实施侵权行为的人承担连带

　　责任。

　　提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵权行为，或者经权利人提出警告，但仍不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的，应

　　当与该网络用户承担连带责任。

　　第一百六十四条【拒绝提供网络证据】

　　提供内容服务的网络服务提供者，对权利人要求其提供侵权行为人在其网

　　络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，推定其有过错，承担相应的民事责任。

　　全国人大法工委2002年12月向九届全国人大常委会第三i^一次会议提交

　　的《中华人民共和国民法(草案)》第九编侵权责任第十章“有关侵权责任主体

　　的特殊规定”用两个条文规定了网上侵权的责任问题：

　　第六十三条

　　网站经营者明知用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍

　　不采取措施删除侵权内容等措施消除后果的，网站经营者与该网络用户承担连带

　　责任。

　　第六十四条

　　权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营

　　者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。

　　梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》⑥没有对互联网上的侵

　　权作出专门规定。需要指出的是，各国民法典包括20世纪90年代以来颁布的一

　　些新民法典也没有对互联网上的侵权作出规定。

　　(二）以特别法为主的调整模式

　　与充分利用现有法律资源在未来的民法典中对互联网上的侵权尤其是对网

　　络经营者的注意义务和侵权责任作出原则性规定，对于建构互联网上侵权法律制

　　度的体系具有指导性意义，但是完善有关的侵权法律制度以保护民事主体的合法

　　权益和追究加害人的民事责任，主要还有赖于各种特别立法。这是因为：（1)互联

　　网技术正在不断发展，互联网对人类社会的深刻、广泛影响还没有充分显现出来，而民法典的各种规范通常耍求具有相对稳定性,调整互联网上侵权的法律规则难

　　以保持这样的稳定性。（2)调整互联网上侵权责任的法律规范通常与促进和规范

　　互联网健康发展的其他法律规范交织在一起，采用特别法的立法方式可以更为灵

　　活、便利地保护民事主体在互联网上的各种权益。需要指出的是，互联网上的侵

　　权诚然需要新的法律规范进行调整，但是这并不意味着已有的侵权法规范完全不

　　适用于互联网上的侵权案件。相反，我们认为现有的侵权法规范包括民法通则和

　　其他法律中的有关规定、最高人民法院的司法解释等，大多是适用于互联网上的

　　侵权纠纷的。我们在建构互联网上的侵权法律制度时应当充分利用已有的法律

　　资源。

　　八、互联网法治的综合构想

　　至2003年7月，我国的互联网用户已达6800万人，网站达到473900个，⑦

　　我国己经成为世界上第二大互联网国家。现在,人们通过互联网可以进行电子交

　　易、查询资料、网上购物、远程教学、订购机票等等活动，互联网已经成为我们

　　生活屮不可缺少的一部分。正是由于互联网对于国家经济的发展、人们生活质

　　量的提高有着如此重要的作用，所以对互联网的规制才显得尤为重要。但由于互

　　联网是一个新生事物，具有很多不同于传统传输工具的特点，互联网空间对于传

　　统的法律规则体系产生了极大的冲击,传统的法律规则不能直接地适用于网络空

　　间，这使得对互联网的法律规制变得紧迫。因此，建构互联网法治，对于促进国家

　　经济发展、保护用户的合法权益、保证电子商务的进一步发展起着重要的作用。

　　构建互联网法治首先需要考虑的问题是选择怎样的立法模式。保守论者认

　　为，目前我国的互联网发展刚刚起步，各方面的条件并不成熟，没有必要也没有能

　　力制定新的法律。激进论者认为，网络空间是一个与传统的物理空间不相同的新

　　空间，传统的社会法律规则在网络空间完全不适用,需要针对网络空间的新特点，制定全新的规则(如“网络法”等概念)。目前，国内大多数学者倾向于在原有的

　　法律法规基础上，针对网络空间的特点加以改进，等到条件成熟以后再制定专门

　　的法律。这种观点可称之为“改良派”，它实际上是一种折衷论。

　　目前一些国际组织纷纷制定一些法律规则来应对互联网空间的法律问题。

　　影响较大的有:联合国国际贸易法委员会（united

　　Nat

　　ions

　　Co

　　mmissionon

　　International

　　TradeLa

　　w)1996年制定的《电子商务示范法》；国际商会（Internationa

　　Chamber

　　of

　　Commerce)1997年颁布的《国际数字保证交

　　易一般惯例》（General

　　Usagein

　　Internationa

　　Digitally

　　Ensured

　　Commerce);世界知识产权组

　　织1999年公布了《关于网络域名程序的最后报告》、国际互联网域名系统最高

　　管理机构ICANN公布的《统一域名争议解决政策》及《统一域名争议解决

　　政策实施规则》。这些国际规则为各国制定相关立法提供了很好的借鉴。

　　我国目前并没有规制互联网的统一法律，有关的一些法律法规在各自领域内

　　对于一些局部问题作出了回应。近年来我国制定了《统计法》、《档案法》、《测绘法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《反不

　　正当竞争法》等一系列与信息活动有密切关系的法律，新《刑法》及相关的一些

　　法律法规也加入了制裁计算机犯罪的条款,新的《合同法》在一定程度上涉及到

　　电子合同和电子商务的法律问题，这些为我国信息化建设奠定了基础。[10]我国

　　近些年来开始注重信息立法，1996年颁布了《中华人民共和国计算机信息网络

　　国际联网管理暂行规定》，1997年颁布了《计算机信息网络国际联网安全保护

　　管理办法》，2000年通过了《计算机病毒防治管理办法》。但是我们还应当看

　　到，目前我国关于互联网的法律规范仍不完善，现在较好的模式是:对现有的关于

　　规制互联网的法律进行修改，待条件成熟后再制定专门的立法。无论目前采用哪

　　种方式构建互联网法治，其基本的理念都在丁?:保障互联网安全，保护人民的言论

　　自由和其他权利,促进交易以及信息产业的健康发展，有效打击计算机犯罪，公正

　　救济在互联网上遭受侵害的权利。

　　注释：

　　①http:\\

　　www.chinabyte.com

　　\homepage

　　\219001911431397376\20030813\1721043.shtm1.②http:\\www.sina.com.cn.2003年8月19日，18:53.③该案由北京市海淀区人民法院一审判决，可参见北京市海淀区人民法院

　　(1999)海民初字第2538号民事判决书。被告不服一审判决，向北京市第一中级

　　人民法院提起上诉，判决结果可参见北京市第一中级人民法院(2000)—中民终字

　　第1438号民事判决书。

　　④美国通过高科技企业联合来制定隐私权保护的行业标准;而欧盟则于

　　1995年制定了《个人数据保护指令》，其后又发布了一系列的指令进行补充。

　　美国和欧盟2000年在布鲁塞尔就如何保护电子交易中的隐私权问题达成了协议。

　　详细论述请参见李德成著：《网络隐私权保护制度初探》，中国方正出版社2001年版，第133-135页。

　　⑤该课题组提供的文本前后有一些修改,此处引用的文本发表于杨立新主编:《民商法前沿》，吉林人民出版社2002年版。

　　⑥该建议稿中侵权行为法部分由张新宝负责,法律出版社已经于2003年5

　　月公开出版了该建议稿。

　　⑦可参见：CNNC2003年的调查报告，网址是：www.

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　　.

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　　李德30.齐爱39.

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